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1978年黨的十一屆三中全會開啟改革開放偉大歷史進(jìn)程，1979年全國人大通過中外合資經(jīng)營企業(yè)法,，首次從法律上允許外商對華直接投資,。1982年憲法第十八條首次在國家根本法上規(guī)定國家允許外商來中國投資，明確國家保護(hù)外商合法權(quán)益，為外商來華投資提供了憲法保障，也為涉外經(jīng)濟(jì)立法提供了根本法遵循，具有重大政治意義和法律意義,。

改革開放40年來，我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心,，形成了以“外資三法”為主干的外商投資法律制度體系,。黨的十八大以來，黨中央作出了推動形成全面開放新格局的決策部署,。習(xí)近平總書記明確提出,，“要加快統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，制定新的外資基礎(chǔ)性法律”,。2019年3月15日,，十三屆全國人大二次會議高票通過了外商投資法。新制定的外商投資法在第一條中就明確規(guī)定,，“根據(jù)憲法,，制定本法”。外商投資法充分體現(xiàn)了黨的十八大以來以習(xí)近平同志為核心的黨中央在擴(kuò)大對外開放,、促進(jìn)外商投資方面作出的一系列重要決策部署,；同時充分體現(xiàn)了憲法精神特別是2018年憲法修正案“貫徹新發(fā)展理念”、“堅(jiān)持互利共贏開放戰(zhàn)略”的精神,，是對憲法第十八條規(guī)定進(jìn)行的創(chuàng)新性,、拓展性實(shí)踐，符合人民期待,、發(fā)展規(guī)律和時代要求,，符合憲法規(guī)定和精神，體現(xiàn)了憲法的適應(yīng)性,。

一,、憲法第十八條第一款的內(nèi)涵隨著改革開放實(shí)踐而發(fā)生擴(kuò)容性演進(jìn)

1982年憲法第十八條第一款規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作,?！边@一規(guī)定是結(jié)合當(dāng)時情況，從外商投資政策導(dǎo)向,、外商投資形式,、中方投資者范圍、外國投資者范圍等四個方面作出規(guī)定?，F(xiàn)行憲法的歷次修改對該條均未作修改,。以此為基礎(chǔ)，國家利用外資方針政策不斷調(diào)整,，相關(guān)法律法規(guī)日益完善,，憲法的這一規(guī)定的內(nèi)涵外延也隨之發(fā)生了漸進(jìn)式、擴(kuò)容性地演進(jìn),。

（一）外商投資政策導(dǎo)向的演進(jìn)：憲法第十八條規(guī)定的“允許”發(fā)展為“鼓勵”

1982年憲法明確“允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人”“在中國投資”,，為外商投資和相關(guān)立法確立了最高法律依據(jù)。1979年中外合資經(jīng)營企業(yè)法和1986年外資企業(yè)法第一條也都表述為“允許”外商舉辦企業(yè),，體現(xiàn)了國家對利用外資的態(tài)度由改革開放前的否定轉(zhuǎn)為肯定,。1988年中外合作經(jīng)營企業(yè)法第一條中使用了“促進(jìn)”外商舉辦合作企業(yè)的表述，表明態(tài)度更加積極,。1986年10月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》（即“二十二條”）,，規(guī)劃了我國利用外資總體戰(zhàn)略，以行政法規(guī)形式第一次明確提出“鼓勵”外國投資者在華興辦企業(yè),，并規(guī)定了一系列優(yōu)惠政策,，成為吸引外資的“風(fēng)向標(biāo)”。此后,，我國利用外資速度明顯加快,。                1992年，鄧小平同志南方談話進(jìn)一步為對外開放破除了理論和思想障礙,。1993年憲法修正案將“堅(jiān)持改革開放”寫入憲法序言,，外商投資有了更堅(jiān)實(shí)的憲法保障。

2004年,，國家發(fā)改委發(fā)布《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》,，把改革開放之初實(shí)行的“審批制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂藴?zhǔn)制”。2016年,，根據(jù)自貿(mào)區(qū)改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn),，全國人大常委會集中修改“外資三法”和臺灣同胞投資保護(hù)法，將審批管理變?yōu)閭浒腹芾?，外資管理效率進(jìn)一步提高,。2017年修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》,，提出全面實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式，這是外資管理體制的一次深刻變革,?！赌夸洝方?jīng)過七次修訂，“鼓勵”,、“限制”,、“禁止”三類項(xiàng)目中，“鼓勵”類項(xiàng)目從1995年的172項(xiàng)逐漸增至2017年的348項(xiàng),，占比也由55%提高到了85%,，表明我國對外商投資態(tài)度愈益積極開放。

（二）外商投資形式的演進(jìn)：憲法第十八條規(guī)定的中外“合作”,、“合資”發(fā)展為“合資”,、“合作”、“獨(dú)資”

“外資三法”規(guī)定了三種外商投資主要形式：中外合資,、中外合作,、外商獨(dú)資。改革開放初期,，外國投資者對我國法制,、市場、行業(yè)等情況尚缺乏了解,，通過與中方投資者合作,、合資，可以盡快融入中國市場,。1985年之前,，風(fēng)險低、見效快的合作企業(yè)占據(jù)主要地位,?；谕顿Y環(huán)境的改善和法律制度的完善，1986年起合資企業(yè)取代合作企業(yè)成為外商投資主導(dǎo)方式,。隨著改革開放的深化,，外國投資者對我國投資環(huán)境有了更深入的把握，對境內(nèi)投資者的依賴程度有所降低,，獨(dú)資企業(yè)實(shí)際利用外資金額于1990年超過合作企業(yè),，1999年又超過合資企業(yè)，之后比重繼續(xù)上升,，占據(jù)了絕對主導(dǎo)地位,。截至2016年，獨(dú)資企業(yè)實(shí)際利用外資金額占投資總額已達(dá)68.35%，獨(dú)資企業(yè)總數(shù)近48萬戶,，占比55.42%,。憲法第十八條明確的合作、合資兩種企業(yè)形式,，已轉(zhuǎn)變?yōu)橐元?dú)資企業(yè)為主導(dǎo)形式,。

（三）中方投資者范圍的演進(jìn)：憲法第十八條規(guī)定的“中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”發(fā)展為中國自然人也可成為投資主體

1982年憲法和“外資三法”根據(jù)我國當(dāng)時實(shí)際,，規(guī)定中國的“公司,、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織”可以作為中方投資者，對自然人是否可以成為投資主體未作規(guī)定,。為調(diào)動個人參與經(jīng)濟(jì)建設(shè)積極性,，我國不斷調(diào)整法律、法規(guī)和政策,，逐步改變了這一限定,。

一是，1999年通過個人獨(dú)資企業(yè)法允許自然人設(shè)立企業(yè),，2005年修訂公司法允許一個自然人出資設(shè)立有限責(zé)任公司,。基于此,，自然人可以通過開設(shè)“個人獨(dú)資企業(yè)”或“一人公司”的方式與外商進(jìn)行合資合作,。

二是，中國自然人可繼續(xù)作為并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的投資者,。隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展,，境內(nèi)企業(yè)所有制的多樣化，除傳統(tǒng)“綠地投資”（直接在華投資創(chuàng)建企業(yè)）外,，外商投資日漸采用“褐地投資”（投資并購中國企業(yè)）模式,。2003年，原對外經(jīng)貿(mào)部等四部門發(fā)布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》,，明確被股權(quán)并購的境內(nèi)公司中國自然人股東,，在原公司享有股東地位1年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)可繼續(xù)作為新設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者,。2006年商務(wù)部等六部門聯(lián)合出臺的《境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》,，進(jìn)一步取消了“享有股東地位1年以上”的限制。

三是,，2006年修訂合伙企業(yè)法允許外國投資者在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè),；2009年國務(wù)院發(fā)布《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》（國務(wù)院令第567號），明確外國企業(yè)或者個人可以與中國的自然人設(shè)立合伙企業(yè),。之后,，以律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所為代表的一批外資合伙企業(yè)設(shè)立，中國個人可以成為其合伙人,。

四是,，一些港澳臺同胞和華僑作為自然人，成為投資境內(nèi)的先驅(qū),。1990年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規(guī)定》（國務(wù)院第64號令）和1994年臺灣同胞投資保護(hù)法規(guī)定,，華僑、港澳臺個人可采用各類形式投資,，享受外商投資待遇,，還可委托境內(nèi)親屬親友作為代理人。1990年《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》,、1995年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》,、2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》等行政法規(guī)也明確華僑和港澳臺投資者“參照”或“比照”適用相關(guān)規(guī)定。此外,，有的地方性法規(guī)也放開了對個人參與興辦合資合作企業(yè)的限制,，如2000年北京市《中關(guān)村科技園條例》等。

（四）外國投資者范圍的演進(jìn)：憲法第十八條規(guī)定的外國的企業(yè)和其他“經(jīng)濟(jì)組織”發(fā)展為不限于經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的“組織”

從實(shí)踐上看,，外國來華投資主體日益多樣,，已不局限于企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織，大量教育機(jī)構(gòu),、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等來華投資,。例如，1993年發(fā)布的《中國教育改革和發(fā)展綱要》（中發(fā)〔1993〕3號）提出,，“國家歡迎港,、澳、臺同胞,，海外僑胞和外國友好人士”進(jìn)行國際合作辦學(xué),。1995年教育法、2002年民辦教育促進(jìn)法均規(guī)定“境外的組織和個人”可以在中國境內(nèi)合作辦學(xué),。2003年公布的《中外合作辦學(xué)條例》（國務(wù)院令第372號）對中外合作辦學(xué)的性質(zhì),、內(nèi)容和辦學(xué)機(jī)構(gòu)的設(shè)立等作出了具體規(guī)定。2016年修正后的民辦教育促進(jìn)法,，允許設(shè)立營利性學(xué)校（義務(wù)教育除外）,，進(jìn)一步吸引外國教育機(jī)構(gòu)來華舉辦營利性教育機(jī)構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計(jì),，截至2018年,，合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目已達(dá)2651個。再如,，2000年5月,，原衛(wèi)生部和外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布《中外合資、合作醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，規(guī)定外國醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)過批準(zhǔn)可以來華與中方主體合資合作設(shè)立衛(wèi)生機(jī)構(gòu),。

需要說明的是,，在改革開放初期，我國尚未實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì),，也尚未制定民法,，市場主體制度、民事主體法律制度均未建立,，對于可以從事投資等經(jīng)濟(jì)活動的主體尚未形成規(guī)范的法律概念,，因此，1982年憲法將企業(yè)以外從事經(jīng)濟(jì)活動的組織,，稱為“經(jīng)濟(jì)組織”,。我國憲法中，對社會主義經(jīng)濟(jì)制度作了規(guī)定,，但主要從所有制角度進(jìn)行表述，如國有經(jīng)濟(jì)（即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì)）,、集體所有制經(jīng)濟(jì),、個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等,，“經(jīng)濟(jì)組織”的表述由此產(chǎn)生,。1986年，我國通過民法通則,，建立了民事主體制度,，采用“公民（自然人）”、“法人”,、“其他組織”的表述,。這一表述與“企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人”相比,，更加精準(zhǔn),、科學(xué)，此后,，廣告法,、種子法、反不正當(dāng)競爭法等在近年修訂時不再保留該表述,。2005年以后制定的法律,，“經(jīng)濟(jì)組織”也僅用于“個體經(jīng)濟(jì)組織”、“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”等專有名詞中,，不再單獨(dú)使用,。因此，我們研究認(rèn)為，法律中以更專業(yè),、準(zhǔn)確的用語取代“經(jīng)濟(jì)組織”是可行的,、必要的。

二,、憲法第十八條第二款中規(guī)定的“遵守中國法律”和“受中國法律保護(hù)”發(fā)展為對所有外國投資主體和外商投資企業(yè)普遍適用的原則

憲法第十八條第二款規(guī)定：“在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè),，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù),?！彪S著外國投資主體范圍的不斷擴(kuò)大，形式不斷多樣化,，憲法第十八條規(guī)定的“遵守中國法律”和“受中國法律保護(hù)”,，應(yīng)理解為對外商投資主體普遍適用的法律原則，而不僅適用于該款明確的合資企業(yè),。對中外合作,、外國獨(dú)資企業(yè)，及外商投資法施行后新設(shè)立的各類企業(yè),，憲法法律同樣予以保護(hù),。此外，憲法第三十二條第一款進(jìn)一步規(guī)定,，我國“保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益,，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”，從而以憲法規(guī)范的形式確認(rèn)了境內(nèi)外國人的法律地位,，有助于增強(qiáng)外商的投資信心和安全感,，有助于吸引外國人來華開展經(jīng)貿(mào)投資等各類交往交流活動。

習(xí)近平總書記指出,，中國利用外資的政策不會變,，對外商投資企業(yè)合法權(quán)益的保護(hù)不會變，為各國企業(yè)在華投資興業(yè)提供更好服務(wù)的方向不會變,。外商投資法設(shè)立專門章節(jié)規(guī)范投資促進(jìn)和保護(hù)制度,，從法律層面為各級政府和機(jī)構(gòu)開展外商投資促進(jìn)工作提供明確指引，為外國投資企業(yè)維護(hù)自身合法權(quán)益提供更加堅(jiān)實(shí)的法律保障,。黨的十九大報(bào)告明確提出,，“凡是在我國境內(nèi)注冊的企業(yè)，都要一視同仁,、平等對待”,。外商投資法不再規(guī)范企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則等內(nèi)容,，內(nèi)外資企業(yè)均直接統(tǒng)一適用公司法,、合伙企業(yè)法等法律,。同時，我國正抓緊推進(jìn)專利法,、著作權(quán)法等法律修改工作,，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，這些都是落實(shí)憲法規(guī)定,、實(shí)現(xiàn)中外企業(yè)同等保護(hù)的重要舉措,，將有助于加快構(gòu)建依法依規(guī)、公平競爭的投資環(huán)境,，提高對外商投資的“磁吸力”,。此外，對于外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu),、外國商會等與外商投資業(yè)務(wù)密切相關(guān)的組織,，及其他非營利組織、非政府組織,，我國也制定了境外非政府組織境內(nèi)活動管理法等法律法規(guī),，保護(hù)其合法權(quán)益。

三,、改革開放40年我國外商投資立法和新通過的外商投資法是憲法全面實(shí)施的必然要求和重要體現(xiàn),，符合憲法規(guī)定和憲法精神

1982年憲法第十八條對我國保護(hù)外商投資作出基本規(guī)定，1993年和2018年兩次憲法修改,，分別將“堅(jiān)持改革開放”和“貫徹新發(fā)展理念”、“堅(jiān)持互利共贏開放戰(zhàn)略”,、“推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”載入憲法序言,，表明了我國堅(jiān)持對外開放政策不動搖的決心和以開放促改革、以開放謀發(fā)展的初心,，表明我國重視利用外資的政策是一貫的,、堅(jiān)定的、發(fā)展的,。

憲法是國家根本法,，是國家各種制度和法律法規(guī)的總依據(jù)。作為“母法”的憲法,，是法律法規(guī)和制度體系的源頭,、統(tǒng)領(lǐng)和統(tǒng)帥，是制定各種法律的規(guī)范依據(jù),，從而設(shè)立各種制度并賦予其權(quán)威,，并不斷改善各種制度，推動改革的深化,，具有規(guī)范性功能,。通過立法實(shí)施憲法,，推動對外開放、吸引和利用外資的主題,，始終清晰可見,。改革開放以來，我國構(gòu)建了較為完善的涉外法律法規(guī)和制度體系,，追根溯源,，它們都是以憲法為根本依據(jù)、最高依據(jù)的,，都是從憲法中有關(guān)對外開放的規(guī)定延伸出去,、派生出來的。特別是我國把利用外資作為對外開放基本國策的核心,，建立了較為完備的外資法律和法規(guī)制度體系,，積極營造法治化、國際化,、便利化的營商環(huán)境,。據(jù)統(tǒng)計(jì)，除“外資三法”外,，還有行政法規(guī)32部,、部門規(guī)章424部，以及大量相關(guān)司法解釋,、行業(yè)規(guī)定和團(tuán)體規(guī)定等,。

憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施,。40年來,，以“外資三法”為主體的一批外資法律法規(guī)有力實(shí)施了憲法有關(guān)對外開放和吸引利用外資的規(guī)定，為我國外商投資企業(yè)提供了有力的法治保障,。同時,，也要看到，在新的形勢下,，“外資三法”已難以適應(yīng)新時代改革開放實(shí)踐的需要,，為適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制需要，迫切需要推動外商投資法律制度與時俱進(jìn),、完善發(fā)展,。制定外商投資法，替代早年制定的“外資三法”,，作為外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律,，是貫徹落實(shí)黨中央擴(kuò)大對外開放、促進(jìn)外商投資的重要舉措,，是貫徹落實(shí)憲法有關(guān)對外開放規(guī)定及其精神的必然要求,，特別是貫徹落實(shí)2018年憲法修改新增加的有關(guān)對外開放新理念新思想新戰(zhàn)略的必然要求,。在改革開放40年后的第一個春天，全國人民代表大會審議通過外商投資法,，充分展現(xiàn)新時代中國堅(jiān)持憲法明確規(guī)定的對外開放基本國策,、堅(jiān)定不移擴(kuò)大對外開放的堅(jiān)定意志和堅(jiān)強(qiáng)決心，意義重大,、影響深遠(yuǎn),。

憲法規(guī)范是一定歷史階段下對社會生活的高度概括和抽象，具有時代性,。憲法第十八條開創(chuàng)性地對外商投資作出規(guī)定,，具有深遠(yuǎn)歷史影響，其中的一些具體規(guī)定是反映當(dāng)時社會現(xiàn)實(shí)和認(rèn)識水平的,，但憲法有關(guān)規(guī)定的精神,、方向、導(dǎo)向是非常明確的,，即實(shí)行對外開放,。“法與時轉(zhuǎn)則治,，治與世宜則有功,。”改革開放40年來我國利用外資制度政策不斷深化拓展,，對憲法第十八條規(guī)定進(jìn)行了創(chuàng)新性,、拓展性實(shí)踐，符合人民期待,、發(fā)展規(guī)律和時代要求,，體現(xiàn)了憲法的適應(yīng)性。憲法的與時俱進(jìn),，不僅體現(xiàn)在憲法修改上，而且還體現(xiàn)在憲法實(shí)踐賦予憲法規(guī)定新的內(nèi)涵上,。在中國特色社會主義進(jìn)入新時代的歷史背景下,，有必要在遵循憲法精神的前提下，根據(jù)實(shí)踐發(fā)展需要,，以積極開放態(tài)度與時俱進(jìn)地理解憲法精神,，豐富憲法規(guī)定的時代內(nèi)涵，通過相關(guān)立法推動和保證憲法實(shí)施,。同時要堅(jiān)持科學(xué)立法,，尊重和體現(xiàn)法治發(fā)展規(guī)律，反映中國特色社會主義法治理論,、制度,、實(shí)踐的創(chuàng)新成果,，適時更新立法用語，不宜要求法律用語與憲法用語完全一致,。我國憲法第十八條規(guī)定未作修改,，但不影響40年來我國外商投資立法合憲性的判斷，因此,，外商投資法第二條采用“自然人,、企業(yè)或者其他組織”這一現(xiàn)行立法普遍采用的法律術(shù)語闡釋“外國投資者”，承接置換憲法和“外資三法”中的“企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人”,，是符合憲法規(guī)定和精神,、符合立法規(guī)律的，同時也與其他法律的規(guī)定相一致,，體現(xiàn)法律體系的統(tǒng)一,，有助于明晰“外國投資者”的含義。這部法律必將為新時代擴(kuò)大對外開放,、促進(jìn)外商投資,、保護(hù)外商投資合法權(quán)益、營造國際一流營商環(huán)境提供更加有力的法治保障,。

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