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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（西部點(diǎn)評(píng)）

【案例】 于某為尋求性刺激,，事先誘導(dǎo)女友宋某,，與多人發(fā)生性關(guān)系,，遭到宋某的堅(jiān)持反對(duì)。2019年10月4日與宋某在某市某精品酒店1303室開(kāi)房期間,，于某召集網(wǎng)友陳某前來(lái)進(jìn)行淫亂活動(dòng),，于于某、陳某不顧宋某的強(qiáng)烈反抗,，在對(duì)方旁觀下與宋某各發(fā)生一次性關(guān)系,。后宋某憤而報(bào)警。

本案例由真實(shí)案件改編,，筆者略去不便描述個(gè)別情節(jié),，但仍尊重了案件的基本事實(shí)，對(duì)行為人的行為定性不會(huì)產(chǎn)生影響,。本文對(duì)該案件的分析,，基于案件事實(shí)已經(jīng)查清，據(jù)以定罪量刑的證據(jù)已充分,。以下分析只涉及案件的定性,，不涉及量刑及證據(jù)的運(yùn)用。以下筆者結(jié)合案例,，根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定,，展開(kāi)討論。

本案不構(gòu)成聚眾淫亂罪

《刑法》第三百零一條　【聚眾淫亂罪】聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的,，對(duì)首要分子或者多次參加的,，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,。

聚眾淫亂罪是指公然藐視法律和社會(huì)公德,，聚集男女多人集體進(jìn)行淫亂的行為。本罪侵犯的法益是公共秩序,。

三人為眾,，所謂的聚眾是指聚集三人或三人以上，如果僅有兩人不構(gòu)成本罪,；淫亂,，主要是指違反道德規(guī)范的性交行為，但除此之外,，還應(yīng)包括其他刺激,、興奮、滿(mǎn)足性欲的行為,，如聚眾從事手淫,、口淫、雞奸等行為。而對(duì)于這種行為并不限于男女異性之間,。行為人聚眾從事這種淫亂行為的,，也構(gòu)成本罪，可見(jiàn)從理論上本罪的眾人并不必然以同時(shí)含有男女二性為必要,。

聚眾淫亂罪侵犯的法益是公共秩序,，因此，構(gòu)成本罪必須有公共秩序相關(guān),，如在隨時(shí)可能被不特定的人發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所從事淫亂活動(dòng)的,，構(gòu)成本罪，但這種隱密性不以行為人主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn),，而應(yīng)以客觀能否可能被發(fā)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn),，如在家中從事的淫亂活動(dòng)，由于與公共秩序不相干,，因此,，難以成立本罪，但在賓館,、公園等公共場(chǎng)所發(fā)生的聚眾淫活動(dòng),，構(gòu)成本罪。

本罪為必要共同犯罪,，區(qū)別于任意共同犯罪,，不適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，必要共同犯罪仍具有共同犯罪的所有屬性,，但其由刑法分則作出了具體規(guī)定,，因此，不再適用總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,。本罪仍要求從事淫亂的多人有共同一起淫亂的意思,，否則難以成立本罪，本案中,，于某與陳某有聚眾淫亂的故意,，而宋某并沒(méi)有這樣的意思，盡管于某,、陳某分別在對(duì)方旁觀下,，各自與宋某發(fā)生了性關(guān)系，且地點(diǎn)在賓館中,，也難以構(gòu)成聚眾淫亂罪,。

因此，本案中,，于某,、陳某與宋某不構(gòu)成聚眾淫亂罪,。

于某、陳某涉嫌強(qiáng)奸罪,，為共同犯罪

《刑法》第二百三十六條　【強(qiáng)奸罪】以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑,。奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的,，以強(qiáng)奸論,，從重處罰,。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女,，有下列情形之一的,，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：......(四)二人以上輪奸的,；

強(qiáng)奸罪是指采取暴力,、脅迫或其他手段，違背婦女意志,，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為,，本罪侵犯的法益是婦女性的自已決定權(quán)和幼女的身心健康。婦女性的自已決定權(quán)的應(yīng)有之義為,，婦女與誰(shuí),、何時(shí)、何地,、以何種方式發(fā)生性關(guān)系,，完全由婦女自已決定，違背上述任何方式都是對(duì)婦女性的自已決定權(quán)的侵犯,，可能涉嫌強(qiáng)奸罪,。

本案中，宋某與于某為男女朋友關(guān)系,，宋某同意與于某在賓館開(kāi)房并發(fā)生性關(guān)系,，而不同意在有第三人在場(chǎng)的情況下，分別與其發(fā)生性關(guān)系,，而于某,、陳某不顧宋的堅(jiān)決反對(duì)，強(qiáng)行在彼此旁觀下分別與宋某發(fā)生性關(guān)系的行為,，侵犯了宋某性的自已決定權(quán),，侵犯了刑法保護(hù)的法益，涉嫌強(qiáng)奸罪,。

同時(shí),，我們注意到,，本案中，于某與陳某在宋某不同意的情況下,，分別在同一地點(diǎn)與宋某發(fā)生了性關(guān)系,，為輪奸行為，輪奸是強(qiáng)奸罪共同犯罪的情形,，也是強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié),，根據(jù)《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定，二人以上輪奸的,，處十年以上有期徒刑,、無(wú)期徒刑或死刑。

在本起共同犯罪中,，于某既是教唆犯,，也是實(shí)行犯，存在教唆行為與實(shí)行行為競(jìng)合的情況,，直接按實(shí)行犯處罰,，陳某也是強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，本罪,，兩人均為實(shí)行犯,，都是主犯。

結(jié)語(yǔ)：通過(guò)以上分析,，本案中,，于某、陳某與宋某三人不構(gòu)成聚眾淫亂罪,。于某與陳某構(gòu)成針對(duì)宋某的強(qiáng)奸罪,，具有輪奸情節(jié)，適用強(qiáng)奸罪加重處罰的規(guī)定,，且兩人在本起共同犯罪中,，均為實(shí)行犯，系主犯,，應(yīng)對(duì)其處十年以上有期徒刑,、無(wú)期徒刑或死刑。

來(lái)源：身邊的刑法

原文標(biāo)題：女子和男人發(fā)生性關(guān)系,，男友竟在一旁圍觀,，涉嫌何罪？  來(lái)源：西部點(diǎn)評(píng)  原文鏈接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679521441007090314&wfr=spider&for=pc