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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（法治新媒體）

習(xí)近平總書(shū)記強(qiáng)調(diào),，《民法典》要實(shí)施好,，就必須讓《民法典》走到群眾身邊、走進(jìn)群眾心里,。為了便于大家更好地學(xué)習(xí)《民法典》,，也為了更好地宣傳《民法典》,，本期，小編也將繼續(xù)為大家分享關(guān)于《民法典》的知識(shí)點(diǎn),。

近日,，北京三中院“司睿講壇”之民法典培訓(xùn)在三中院大法庭舉行。

本次活動(dòng)由北京三中院黨組成員,、副院長(zhǎng)吳兆祥就《民法典》合同編通則部分理解與適用進(jìn)行解讀,。吳兆祥副院長(zhǎng)是最高人民法院研究室副主任、最高人民法院下發(fā)的《民法典首批學(xué)習(xí)培訓(xùn)師資庫(kù)》中指定的專家教授,、中國(guó)法學(xué)會(huì)民專會(huì)秘書(shū)長(zhǎng),。

在講座過(guò)程中，吳兆祥副院長(zhǎng)就合同編體例變化,、新增制度與重大修改,、預(yù)約合同、格式條款,、經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同,、選擇之債、按份之債,、連帶之債,、涉第三人合同、情勢(shì)變更等問(wèn)題一一進(jìn)行了講解和分析,，解讀緊扣立法原意,，同時(shí)結(jié)合審判實(shí)務(wù)難題，內(nèi)容詳實(shí),、豐富,，讓參會(huì)干警對(duì)民法典合同編有了更深入的理解和認(rèn)識(shí)。

此次活動(dòng)采取現(xiàn)場(chǎng)授課+視頻直播的方式進(jìn)行,，三中院部分局級(jí)干部,、中層正職、負(fù)責(zé)人,，民商庭全體干警和其他部門(mén)部分干警代表約220余人在現(xiàn)場(chǎng)參會(huì),，并采取視頻直播的方式，邀請(qǐng)全市各級(jí)法院干警,、部分人大代表等在線觀看,。

▌一,、《民法典》合同編的基本變化

合同編的體例結(jié)構(gòu)變化有：一是在總則部分修改完善了民事法律行為規(guī)則，合同訂立和效力,、解釋等內(nèi)容基本適用總則部分,，只有特殊規(guī)定在合同編予以保留。二是合同編通則不僅承擔(dān)合同通則之功能,，同時(shí)部分承擔(dān)了債法通則的功能,。三是將無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同規(guī)定為合同編第三分編，既是立法上的新安排,，也是合同編的新內(nèi)容,。

合同編的十八項(xiàng)新增制度：一是第495條增加了預(yù)約合同；二是第499條規(guī)定了懸賞廣告,；三是第512條確立網(wǎng)絡(luò)合同履行規(guī)則,；四是第514條規(guī)定了金錢(qián)之債；五是第515條規(guī)定了選擇之債,；六是第517條規(guī)定了按份之債,；七是第518條規(guī)定了連帶之債；八是第522條規(guī)定了第三人利益合同,；九是第524條規(guī)定第三人代為清償制度,；十是第533條規(guī)定了情勢(shì)變更制度；十一是第522條規(guī)定了債務(wù)加入制度,；十二是第560條規(guī)定了債務(wù)充抵順序規(guī)則,；十三是第581條規(guī)定了替代履行責(zé)任；十四是第589條規(guī)定了債權(quán)人遲延責(zé)任,；十五是第十三章規(guī)定了保證合同,；十六是第十六章規(guī)定了保理合同；十七是第二十四章規(guī)定了物業(yè)服務(wù)合同,；十八是第二十七章規(guī)定了合伙合同,。

合同編的十三項(xiàng)重大修改：一是第491條增加網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)方式；二是第494條政府指令性合同進(jìn)一步完善締約規(guī)則,；三是第496,、497條對(duì)格式條款未盡提示義務(wù)及無(wú)效情形作重大修改；四是第502條對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同效力規(guī)則作了修改,；五是第503條補(bǔ)充無(wú)權(quán)代理追認(rèn)形式；六是第505條合同效力中增加越權(quán)經(jīng)營(yíng)的效力規(guī)則,；七是第509條在合同履行中提出了綠色要求,；八是第535條將代位權(quán)擴(kuò)大到與債權(quán)相關(guān)的從權(quán)利，增加了保存?zhèn)鶛?quán)代位,，明確了代位權(quán)行使的法律后果,；九是第538-540條撤銷權(quán)制度增加了可撤銷行為的類型和撤銷權(quán)行使的法律效果,；十是第545-550條在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中增加了禁止轉(zhuǎn)讓約定的效力、受讓人對(duì)從權(quán)利的取得條件,、債務(wù)人對(duì)受讓人的抵銷,、債權(quán)轉(zhuǎn)讓增加履行費(fèi)用的承擔(dān)等規(guī)定；十一是第562條至567條,、第580條第2款明確了合同解除時(shí)違約責(zé)任的承擔(dān),、不定期持續(xù)履行合同的任意解除、完善解除權(quán)行使規(guī)則,、增加實(shí)際履行義務(wù)排除后解除合同規(guī)則,；十二是第568、569條抵銷制度完善了抵銷要件,、修改了債務(wù)人對(duì)債權(quán)受讓人抵銷范圍,、明確了新債務(wù)人不得主張?jiān)瓊鶆?wù)人抵銷權(quán)等；十三是刪除了無(wú)權(quán)處分合同,，規(guī)定于買(mǎi)賣合同第597條,。

▌二、預(yù)約合同（民法典第495條）

關(guān)聯(lián)法條：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條,；《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條,。

主要功能為：一、訂約擔(dān)保功能,；二,、控制訂約風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于強(qiáng)制訂立本約的請(qǐng)求權(quán),，基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則,，應(yīng)一并提起履行本約的請(qǐng)求（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦同）。

對(duì)于預(yù)約合同的違約損害賠償責(zé)任,，有違約金的可適用違約金條款,，無(wú)違約金條款的，在性質(zhì)上可歸入本約的締約過(guò)失責(zé)任,。對(duì)賠償額,，應(yīng)不低于本約的締約過(guò)失責(zé)任，不高于本約的違約責(zé)任,。權(quán)利人應(yīng)證明預(yù)約合同違反與機(jī)會(huì)損失之間具有因果關(guān)系,，預(yù)約合同越接近于訂立本約合同，機(jī)會(huì)損失的可能性越高,。在不能強(qiáng)制締約,，也無(wú)法單獨(dú)計(jì)算出可得利益時(shí)，應(yīng)限于訂立本約合同機(jī)會(huì)喪失的損失,。

如何區(qū)分預(yù)約與本約,？

首先,，從合同形式上，預(yù)約合同一般表現(xiàn)為認(rèn)購(gòu)書(shū),、訂購(gòu)書(shū),、預(yù)訂書(shū)、允諾書(shū),、認(rèn)購(gòu)書(shū),、原則協(xié)議、諒解備忘錄,、定金收據(jù),、談判紀(jì)要等名目，但這只是初步判斷標(biāo)準(zhǔn),；其次,，從合同內(nèi)容上，要看是否存在“雙方將來(lái)訂立本約”的合意,。

強(qiáng)制締約是否涉及人身強(qiáng)制,？

四種情形下可以例外：一、本約具有人身屬性,，無(wú)法強(qiáng)制（如承攬,、勞務(wù)、委托等）,；二,、本約標(biāo)的在法律上、事實(shí)上客觀不能履行,；三,、法律對(duì)一方當(dāng)事人給予特別保護(hù)，受保護(hù)一方不愿意訂立本約（如消費(fèi)者）,；四,、預(yù)約合同明確約定排除強(qiáng)制締約義務(wù)的。

▌三,、格式條款（民法典第496-498條）

修改與完善：一是在第496條增加一款明確了提供格式條款一方未盡提示說(shuō)明義務(wù)的法律后果,。二是在第497條完善了格式條款無(wú)效的情形。

關(guān)于未盡提示說(shuō)明義務(wù)的法律后果,，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第九條采可撤銷說(shuō),。當(dāng)時(shí)未采“未訂立入合同說(shuō)”或“無(wú)效說(shuō)”的原因在于，希望讓接受格式條款的一方可以選擇是否肯認(rèn)該條款,，充分尊重當(dāng)事人的自由,。但此種處理帶來(lái)兩個(gè)缺陷：一是撤銷權(quán)的行使有法定除斥期間一年，不利于當(dāng)事人權(quán)利保障；二是撤銷權(quán)的行使方式為形成訴權(quán),，必須經(jīng)過(guò)訴訟或仲裁，主要場(chǎng)景是由當(dāng)事人在合同糾紛中提起反訴,，對(duì)當(dāng)事人行使權(quán)利亦不便利,。《民法典》第496條采“未訂入合同說(shuō)”,，在法律后果上與撤銷權(quán)沒(méi)有區(qū)別,，但在權(quán)利性質(zhì)上屬于抗辯權(quán)，不受行使期間和方式的限制,。

第497條中“不合理地免除或者減輕其責(zé)任,、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán)利”不合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：其一為顯失公平,，即從雙方整體權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)看,，該條款會(huì)導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，達(dá)到《民法典》第151條規(guī)定的程度,；其二為提供格式條款一方有主觀過(guò)錯(cuò),，不正當(dāng)?shù)乩昧似渚喖s優(yōu)勢(shì)。

格式條款的效力進(jìn)入了“兩線三區(qū)”的時(shí)代：

無(wú)效,。達(dá)到了民法典第497條規(guī)定的程度,，即使履行了第496條的提示說(shuō)明義務(wù)，仍為無(wú)效,。

未訂入,。未盡到民法典第496條規(guī)定的提示說(shuō)明義務(wù)，接受格式條款的一方有權(quán)主張未訂入合同,，不生效力,。

有效。未達(dá)到民法典第497條規(guī)定的“不合理”程度,，且提供格式條款的一方盡到了民法典第496條規(guī)定的提示說(shuō)明義務(wù),。

▌四、經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同（民法典第502條）

增加了“報(bào)批義務(wù)條款及相關(guān)條款”的獨(dú)立生效規(guī)定及相應(yīng)的違約責(zé)任,；刪除了登記生效類合同內(nèi)容,，只保留了批準(zhǔn)生效類合同。

關(guān)聯(lián)法條：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)外商投資法>若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款,；《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第8條,；《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第40條。

當(dāng)事人約定報(bào)批生效的：

在履行報(bào)批義務(wù)之前,，可能直接認(rèn)定合同有效（如約定的報(bào)批機(jī)構(gòu)并不存在,；或當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就）

依民法典第503條規(guī)定，視為附生效條件的合同,。

▌五,、選擇之債（民法典第515,、516條）

通過(guò)選擇債務(wù)標(biāo)的使之特定化，由一方當(dāng)事人行使,，通過(guò)一方意思表示而選定應(yīng)為履行之給付,，故為形成權(quán)。

標(biāo)的發(fā)生不能履行情形的,，不得選擇不能履行的標(biāo)的,。不能履行應(yīng)屬客觀不能，即民法典第580條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)上的不能和法律上的不能,，第590條第1款規(guī)定的因不可抗力導(dǎo)致的履行不能,。

▌六、按份之債（民法典第517條）

可分之債和不可分之債,，主要著眼于債的標(biāo)的（給付）的客觀標(biāo)準(zhǔn),，法律意義在于根據(jù)標(biāo)的是否可分而在債的實(shí)現(xiàn)方式上有所不同，即可請(qǐng)求部分履行,、部分解除,、部分無(wú)效。法律價(jià)值在于對(duì)可分之債應(yīng)以按份之債為原則,。

▌七,、連帶之債（民法典第518-521條）

對(duì)外效力：債權(quán)人可以向一債務(wù)人或數(shù)個(gè)債務(wù)人或全部債務(wù)人請(qǐng)求履行；可以同時(shí)或先后向債務(wù)人請(qǐng)求履行,；也可以向債務(wù)人請(qǐng)求全部或部分債務(wù),。

涉他效力：以生相對(duì)效力為原則，以生絕對(duì)效力為例外,。民法典第520條對(duì)產(chǎn)生絕對(duì)效力的事項(xiàng)作了專門(mén)的規(guī)定,。

對(duì)內(nèi)效力：清償債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)分擔(dān)的份額的債務(wù)人有權(quán)向其他債務(wù)人追償并享有代位權(quán)。

▌八,、涉及第三人的合同

1.第三人利益合同（民法典第522,、523條）

主要特征：

第三人基于他人之間的合同而取得直接請(qǐng)求權(quán)，只享有權(quán)利,，不負(fù)有義務(wù),。

第三人不需要參加合同締約，不是合同的締約人,，不需要在合同上簽章,。

非典型合同，是相對(duì)于只約束締約當(dāng)事人的束己合同的涉第三人合同,。

2.第三人代為履行（民法典第524條）

第三人代為履行屬于一種法定權(quán)利,，債權(quán)人不得拒絕，債務(wù)人不得異議，因此應(yīng)作嚴(yán)格的限定,。

第三人對(duì)履行該債務(wù)有合法利益的情形包括：

保證人（《擔(dān)保法》第12條和第31條）

連帶債務(wù)人

物上擔(dān)保人

擔(dān)保不動(dòng)產(chǎn)的受讓人（《物權(quán)法》第191條）

同一動(dòng)產(chǎn)后順位的抵押權(quán)人

次承租人（《房屋租賃合同司法解釋》第17條）

合伙人（《民法通則》第35條第2款）

強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物上的權(quán)利人

爭(zhēng)議問(wèn)題：無(wú)利害關(guān)系第三人代為清償問(wèn)題

在日本和法國(guó)法上做嚴(yán)格界定,，尊重債務(wù)人不愿受第三人恩惠的意愿，避免債務(wù)人被第三人強(qiáng)力求償,。但同時(shí)有利于債權(quán)實(shí)現(xiàn)和債務(wù)清償,，故有承認(rèn)的必要：如果事先經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意，應(yīng)享有代位權(quán),；如債務(wù)人不同意的，不享有代位權(quán),?？蓞⒄?/span>979條無(wú)因管理規(guī)定進(jìn)行處理

3.債的加入（民法典第552條）

關(guān)聯(lián)法條：《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第23條。

債權(quán)人可以請(qǐng)求加入人與債務(wù)人在加入范圍內(nèi)承擔(dān)連帶債務(wù),。

債務(wù)加入人對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)與代位權(quán)依約定,。

分兩種情形：一、與債務(wù)人簽訂合同：第三人利益合同,；二,、加入人單方意思表示，到達(dá)債權(quán)人時(shí)生效,。

與民法典518條規(guī)定的連帶之債不同,，是一種不真正連帶之債，因?yàn)閭鶆?wù)人沒(méi)有對(duì)加入人的追償權(quán),。

債務(wù)人是否可以拒絕,？換言之債務(wù)人不同意第三人加入的，第三人能否享有對(duì)債務(wù)人的追償權(quán),？有適用無(wú)因管理的余地,。

▌九、情勢(shì)變更（民法典第533條）

關(guān)聯(lián)法條：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第26條,。

刪除了司法解釋中“非不可抗力”的限制,，似有淡化不可抗力與情勢(shì)變更之間的區(qū)分。增加了“受不利益的一方可以請(qǐng)求重新協(xié)商”規(guī)定,，前置重新談判程序,，再交涉義務(wù)成為法定義務(wù)。刪除了“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”之情勢(shì)變更情形,。

事實(shí)條件

合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化,，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。貨幣貶值,、法律變動(dòng)與行政行為,、災(zāi)難、其他成本增加、技術(shù)發(fā)展等經(jīng)濟(jì)因素,。

可預(yù)見(jiàn)性要件

受不利益一方在訂立合同時(shí)對(duì)情勢(shì)變更不可預(yù)見(jiàn),。采客觀預(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)；應(yīng)區(qū)分合同類型,、交易領(lǐng)域及風(fēng)險(xiǎn)類型,。

后果事實(shí)和因果關(guān)系要件

履行利益顯失公平：一方履行成本顯著增加；一方受履行的利益顯著減少,。

時(shí)間要件

情勢(shì)變更的事實(shí)發(fā)生于合同成立之后,，履行完畢之前。

不可歸責(zé)要件

情勢(shì)變更不可歸責(zé)于當(dāng)事人,，及第三人,。

重新協(xié)商的效力

再交涉義務(wù)，是誠(chéng)實(shí)信用原則下的附隨義務(wù)的法定化,，是一種法定義務(wù),。違反及時(shí)交涉義務(wù)，不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任,。

變更,、解除合同的效力

第一次效力在于維持原有的法律關(guān)系前提下，對(duì)所生之不公平結(jié)果予以變更,；第二次的效力在變更不足以排除不公平結(jié)果之時(shí),，才可進(jìn)一步采取使其法律關(guān)系終止或消滅之辦法。

中國(guó)法治新媒體

編輯：白丘

來(lái)源：來(lái)源：北京高院

原文標(biāo)題：【每日一典】《民法典》合同編通則理解與適用【中國(guó)法治新媒體第1985期】   來(lái)源：法治新媒體  原文鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/fhGdsLxr8rZOn7V2U-eN0g