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本文來源 |海外網(wǎng)

編輯整理 |今日讀法

來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站

典型案例

趙某，中共黨員，某縣林業(yè)局局長,。2019年8月，趙某在得知本縣將對符合條件的林場開展養(yǎng)護(hù)補(bǔ)貼后,，在一場飯局上將該信息告知好友王某，其明知王某承包的林場不符合條件,，仍建議王某“想辦法”申報補(bǔ)貼,。王某遂產(chǎn)生虛構(gòu)林場面積和林木種植范圍申報補(bǔ)貼的想法，并在準(zhǔn)備申報材料過程中向趙某咨詢請教,，趙某予以指點,。其后，趙某利用主管補(bǔ)貼審批的職務(wù)便利,，違規(guī)審核批準(zhǔn),，使得王某獲得補(bǔ)貼款40萬元，趙某本人未分得補(bǔ)貼款,。

分歧意見

實踐中,，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務(wù)便利,，違規(guī)獲取公共財物的行為并不鮮見。在國家工作人員雖參與共謀,，但并未獲利的情況下,，對國家工作人員行為如何定性，較有爭議,，實踐中認(rèn)定為貪污,、詐騙和濫用職權(quán)的案例均有。就本案而言,，對趙某,、王某的行為認(rèn)定存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：趙某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，王某構(gòu)成詐騙罪,。王某以非法占有為目的,，虛構(gòu)事實，騙取國家補(bǔ)貼款,，數(shù)額巨大,，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。趙某作為國家工作人員,，違規(guī)審核通過不符合條件的項目申請,，致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪,。

第二種意見認(rèn)為：趙某與王某構(gòu)成詐騙罪共犯,。趙某教唆沒有犯意的王某虛構(gòu)事實，騙取公款,，并幫助其順利獲取公款,，數(shù)額巨大，構(gòu)成王某詐騙行為的教唆犯和幫助犯,。

第三種意見認(rèn)為：趙某與王某的行為共同構(gòu)成貪污罪,。非國家工作人員王某與國家工作人員趙某勾結(jié)，利用趙某職務(wù)上的便利,，違規(guī)套取公共財物,，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪共犯,。

評析意見

筆者傾向于運用共同犯罪原理認(rèn)定,，并同意第三種意見，理由如下,。

一,、本案無“被騙者”，王某和趙某的行為構(gòu)成詐騙罪存在障礙

詐騙罪構(gòu)成要件為：施騙者實施欺騙行為使受騙者陷入錯誤認(rèn)識,，后者基于錯誤認(rèn)識作出財產(chǎn)處分行為,，繼而造成財產(chǎn)損失。本案中,，趙某作為林業(yè)局長,，是項目補(bǔ)貼的最終審核審批者，是代表國家意志的“財產(chǎn)管理人”,，具有處分財物的能力和資格,。王某確有虛構(gòu)事實的行為，但并未使有財產(chǎn)處分權(quán)的趙某陷入錯誤認(rèn)識,，趙某對被騙取的國家財產(chǎn)的處分亦非基于錯誤認(rèn)識而產(chǎn)生,。因此,，本案中王某、趙某的行為不屬于典型的詐騙行為,?？赡苡腥苏J(rèn)為，本案中被騙者是國家或者政府這類對公共財物有處分權(quán)的主體,。筆者認(rèn)為,，在此國家補(bǔ)貼項目中，趙某作為項目的最終審核審批者,，可代表政府,，是對公共財物具有實際處分權(quán)的主體。如果說該案中趙某只是審核審批中的一個基礎(chǔ)或者中間環(huán)節(jié),，公共財物的處分權(quán)人另有他人,，則不排除兩者共同構(gòu)成詐騙罪的可能，因為這種情形下,，可能存在欺騙對象和錯誤處分財產(chǎn)的問題,。

二、對趙某與王某按照貪污罪共犯處理更為妥當(dāng)

從濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成來看,，趙某在本案中確實違規(guī)造成了公共財產(chǎn)的重大損失,，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但筆者認(rèn)為,，綜合全案,，對趙某和王某按照貪污罪處罰更為妥當(dāng)。本案中,，趙某作為國家工作人員,，利用職務(wù)上主管補(bǔ)貼項目審批的職務(wù)便利，教唆王某虛構(gòu)事實申報補(bǔ)貼,，并在后者實施犯罪行為中給予幫助,，最終通過違規(guī)審批其明知不符合條件的項目申請的方式，侵吞公共財產(chǎn),，致使公共財產(chǎn)遭受損失,，符合貪污罪的構(gòu)成要件。而王某與趙某內(nèi)外勾結(jié),，虛構(gòu)林場情況,，利用趙某國家工作人員的職務(wù)便利，違規(guī)獲得審批,，侵吞公共財產(chǎn)，應(yīng)以貪污罪共犯論處,。這里需要進(jìn)一步說明的是：

一是認(rèn)定貪污罪既全面評價了趙某的行為,，也實現(xiàn)了對王某的定罪處罰,。首先，趙某濫用職權(quán)的行為完全可以被貪污罪構(gòu)成要件吸收,，認(rèn)定貪污罪可以實現(xiàn)對他的處罰,。其次，按照共同貪污處理后,，也能夠?qū)崿F(xiàn)對王某的有效定罪處罰,。否則，在認(rèn)定王某詐騙存在困難的情況下,，可能會得出王某無罪這一不符合常理的結(jié)論,。

二是趙某未分得贓款并不影響其構(gòu)成貪污罪。貪污罪侵犯的法益是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán),。刑法并未將“以本人占有為目的或者本人實際占有”作為貪污罪的構(gòu)成要件,，法條中的“非法占有”不排除共同犯罪中本人之外的其他人占有，因為總體上看,，國家工作人員的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)已被共同犯罪行為所侵犯,。

三是處理這類問題應(yīng)注意區(qū)分定罪層面與量刑層面。實踐中,，有觀點認(rèn)為在國家工作人員未實際獲利情況下認(rèn)定為貪污罪會導(dǎo)致刑罰過重,，而濫用職權(quán)罪既可評價國家工作人員部分實行行為，亦在處罰程度上較為適中,，故將國家工作人員與非國家工作人員分別認(rèn)定為濫用職權(quán)罪與詐騙罪,。筆者認(rèn)為，此種觀點實則混淆了定罪層面與量刑層面的問題,。從定罪層面來看,，國家工作人員與非國家工作人員共謀，利用國家工作人員的職務(wù)便利實施了非法占有公共財物的行為,，不論國家工作人員是否實際獲利,，都應(yīng)當(dāng)用共同犯罪的理論與思路認(rèn)定罪名，而不是按照各自身份和行為來分別定罪和處罰,。另一方面,，刑罰輕重實為量刑層面的問題，應(yīng)當(dāng)從各參與人的行為對法益侵害結(jié)果所起的作用,，區(qū)分主犯,、從犯，并綜合考慮其他情節(jié)酌情處罰,，而不應(yīng)為了調(diào)整處罰輕重程度,，認(rèn)定處罰相對較輕的罪名。這種“量刑反制定罪”的思路并不可取,。

三,、趙某與王某均應(yīng)該按照貪污罪的主犯處罰

本案中趙某和王某均為貪污罪共同犯罪的主犯,。趙某在本案中不僅是王某犯意的教唆者，更直接利用職務(wù)便利,，實現(xiàn)了王某對公共財產(chǎn)的占有,，其在犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯,，當(dāng)然因為其并沒有實際分得贓款,，可以酌情從輕處罰。而對于王某,，其全程參與犯罪行為,，在犯罪中同樣起主要作用，亦應(yīng)以主犯處罰,。（北京市紀(jì)委監(jiān)委 高湘媛）

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