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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】

本文來源 |傳銷案件辯護(hù)

編輯整理 |今日讀法網(wǎng)

作者李澤民律師：廣強(qiáng)經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心主任韓武斌律師：廣強(qiáng)經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)與研究中心核心律師

比特幣誕生以來,，基于底層的區(qū)塊鏈技術(shù)也被挖掘,，人們發(fā)現(xiàn)以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐的比特幣支付系統(tǒng)，不僅能夠去中心化,，不受任何一個主體支配,，而且又匿名，極具安全性與高效性,。

但虛擬幣在區(qū)塊鏈技術(shù)之上是不是僅限于支付工具呢,？

當(dāng)然不是！

從最初的以比特幣作為點(diǎn)對點(diǎn)支付手段的1.0時代,，到以太幣為核心的智能合約2.0時代,，再到以DEFI為代表的3.0時代，區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用場景不斷延伸到金融,、知識產(chǎn)權(quán),、醫(yī)療、物流,、防偽溯源等領(lǐng)域,。

但不容置疑的是，作為支付工具的虛擬貨幣仍是區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用最成熟的作品,。因此,，利用區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬貨幣成為國內(nèi)的浪潮。

自以智能合約為核心的區(qū)塊鏈2.0時代的問世,，發(fā)行虛擬貨幣變得更為簡單,，之前必須要靠不斷的代碼更新獨(dú)立的鏈,，現(xiàn)在只要基于智能合約搭載在已有的公鏈,，修改代碼即可完成,。尤其是以ERC20協(xié)議為代表的以太坊智能合約，只要遵守ERC20協(xié)議,，就不需要重復(fù)開發(fā)代幣的基礎(chǔ)功能,。于是國內(nèi)爭先恐后開發(fā)區(qū)塊鏈項(xiàng)目，找人才,，建團(tuán)隊(duì),、寫白皮書、組建社群,、做社群活動,，到交易所發(fā)行自己的虛擬幣。

這一模式也造就了不少根本沒有任何區(qū)塊鏈技術(shù)的“傳銷幣”資金盤,，正因?yàn)榱訋膨?qū)逐良幣的效應(yīng),，使得真正基于區(qū)塊鏈技術(shù)的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)也被司法機(jī)關(guān)定為“傳銷幣”的資金盤予以打擊。

不可否認(rèn),，任何一個區(qū)塊鏈項(xiàng)目都需要人員的參與共同構(gòu)建,，都離不開社員貢獻(xiàn)價值，尤其是需要“礦工”貢獻(xiàn)算力,、存儲硬件等資源,，否則不能營造出具有價值的區(qū)塊鏈生態(tài)圈。

而一旦區(qū)塊鏈發(fā)幣項(xiàng)目有人員的增加,，就會陷入到“拉人頭”的傳銷僵局,，但這與沒有區(qū)塊鏈技術(shù)的“傳銷幣“騙局具有本質(zhì)區(qū)別，前者是致力于經(jīng)營項(xiàng)目,，后者是致力于騙取財物,。

一旦具有真正區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬貨幣的經(jīng)營項(xiàng)目被定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,，應(yīng)如何進(jìn)行無罪辯護(hù)呢,？

一、價值之辯

以區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬幣,，構(gòu)造區(qū)塊鏈生態(tài)鏈,，能夠運(yùn)行的核心因素是區(qū)塊鏈技術(shù)和虛擬幣的價值，因?yàn)橛袃r值所以值得投資,，價值性是項(xiàng)目的精髓,，也是投資人的終極追求。

司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)為,，以區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬幣的項(xiàng)目構(gòu)成組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,，就是因?yàn)樗^的“區(qū)塊鏈技術(shù)，虛擬貨幣”只是一個噱頭,，毫無任何價值,。但事實(shí)并非如此，以區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬幣具有技術(shù)價值和商品價值,。

（一）技術(shù)價值

以區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬幣,，值得信賴的一個原因就是區(qū)塊鏈本身的技術(shù)價值。相較于以人的誠信為基礎(chǔ)建立的信賴系統(tǒng),，人們更相信以技術(shù)為支撐建立的信賴機(jī)制,，因?yàn)榧夹g(shù)不會撒謊，技術(shù)可以得到重復(fù)驗(yàn)證,。所以,，以區(qū)塊鏈技術(shù)作為共識，能夠讓每一個用戶都能參與貢獻(xiàn),，都能切實(shí)看見區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展進(jìn)度,。

區(qū)塊鏈的技術(shù)價值如何讓司法人員看見呢？也就是說如何去證明區(qū)塊鏈技術(shù)的價值呢,？

在《正本清源：基于真正區(qū)塊鏈即使的發(fā)幣行為不是詐騙與傳銷》一文中,，已經(jīng)給出一種方法，即查開源代碼,。

開源代碼凝聚了共識,，是人們信任的來源和基礎(chǔ)，有了開源代碼,，每個用戶都可參與建設(shè),，查詢到區(qū)塊鏈項(xiàng)目的工作量證明以及項(xiàng)目發(fā)展活躍程度，其中又包括了參與代碼的用戶總數(shù),，貢獻(xiàn)程度,，代碼的更新時間。查詢開源代碼的方法是上權(quán)威網(wǎng)站：https://github.com/（黑貓網(wǎng)）,、http://coinmarketcap.com ,、https://ethplorer.io/（以太坊區(qū)塊鏈瀏覽器）來查詢。

（二）商品價值

商品價值實(shí)質(zhì)上是虛擬幣的價值,，目前,，虛擬幣在我國的定位是虛擬商品，作為一種商品,，就應(yīng)當(dāng)具備流通價值與交換價值,。

以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐的虛擬幣，其流通價值體現(xiàn)在能夠上不同的虛擬貨幣交易平臺,，成為現(xiàn)有虛擬貨幣交易平臺上可供用戶選擇的商品品種,。發(fā)行的虛擬幣能夠成為交易所商品的數(shù)量越多,，代表虛擬幣的流通價值越大，能夠獲得更多的認(rèn)可,。

同時,，發(fā)行的虛擬幣流通價值不僅體現(xiàn)能在不同交易平臺流通，還體現(xiàn)在能夠在交易平臺變現(xiàn),，變現(xiàn)的途徑包括OTC交易出售該虛擬幣,，獲取人民幣收益。

虛擬幣的交換價值體現(xiàn)在能夠與現(xiàn)有的主流虛擬幣之間相互兌換,，即能夠進(jìn)行幣幣交易。

實(shí)現(xiàn)虛擬幣之間的互通,，既是虛擬貨幣價值之間的互通,，也是交易平臺之間的互通，建立在真實(shí)虛擬貨幣屬性基礎(chǔ)之上的互通交易模式,，最終為用戶打通了進(jìn)入主流虛擬貨幣投資市場的渠道,。

這一投資渠道的打通，驗(yàn)證并提升了該虛擬幣的投資價值,，并為用戶提供了更多的投資選擇與投資機(jī)會,，虛擬幣作為商品的價值就得到了實(shí)現(xiàn)。

團(tuán)隊(duì)辦理的一起VRT,、VPAY虛擬貨幣案件即是一種具有真正區(qū)塊鏈技術(shù),，能夠在交易平臺互通的具有真實(shí)價值的虛擬貨幣。該幣能夠在平臺之間實(shí)現(xiàn)雙向互通,，能夠與比特幣,、USDT等數(shù)字貨幣相互兌換， 能夠在以太坊瀏覽器查到發(fā)行人的地址,、總發(fā)行量,、交易次數(shù)、持有人等信息,，能看到代碼的不斷更新,，通過極力論證該虛擬幣的價值性，最終取得了良好的辯護(hù)效果,。

二,、經(jīng)營性之辯

根據(jù)刑法理論，作為犯罪打擊的傳銷是“詐騙型傳銷”,，即毫無區(qū)塊鏈價值的“傳銷幣“資金盤,。而以區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)幣行為重點(diǎn)具有經(jīng)營性，經(jīng)營性的體現(xiàn)是極力構(gòu)造區(qū)塊鏈生態(tài)圈,。

區(qū)塊鏈生態(tài)圈的建構(gòu)就是落實(shí)應(yīng)用場景,，自智能合約誕生之后,，在此基礎(chǔ)上的代幣有了更多的應(yīng)用場景，涵蓋了支付匯兌,、登記結(jié)算,、數(shù)據(jù)存證、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),、溯源,、防偽與供應(yīng)鏈、身份認(rèn)證與公民服務(wù),、物聯(lián),、保險、醫(yī)療等眾多領(lǐng)域,。國內(nèi)已經(jīng)有不少公司,、企業(yè)通過區(qū)塊鏈信息服務(wù)備案管理系統(tǒng)進(jìn)行備案登記，開展與區(qū)塊鏈相關(guān)的產(chǎn)業(yè),。

因此,，當(dāng)虛擬貨幣與區(qū)塊鏈應(yīng)用場景融為一體，就是實(shí)實(shí)在在的經(jīng)營性區(qū)塊鏈實(shí)體項(xiàng)目,，是服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新型實(shí)體經(jīng)濟(jì),。前央行行長周小川說到，金融是要為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù),，不管是數(shù)字貨幣還是數(shù)字資產(chǎn),，都應(yīng)該跟實(shí)體經(jīng)濟(jì)有密切結(jié)合，為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù),。這段話進(jìn)一步印證了服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的數(shù)字資產(chǎn)是有好處的,，是經(jīng)營性的。

然而,，司法人員在實(shí)踐中,，往往忽視區(qū)塊鏈生態(tài)圈的建設(shè)，只關(guān)注發(fā)行虛擬貨幣的環(huán)節(jié),，只見樹木,，不見森林，將具有經(jīng)營性的,、有技術(shù)貢獻(xiàn)的區(qū)塊鏈項(xiàng)目作為犯罪打擊,，既背離了國家發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)的方針政策，也挫傷了民營企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的積極性,。

一旦具有區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬貨幣,，構(gòu)造區(qū)塊鏈生態(tài)圈的項(xiàng)目被誤定為犯罪，就需要極力論證生態(tài)圈項(xiàng)目的真實(shí)性、可行性,。

該辯護(hù)思路來源于團(tuán)隊(duì)辦理的一起虛擬貨幣案件,，該案涉案人員以區(qū)塊鏈技術(shù)建立的發(fā)幣平臺為中心，營造了文化,、旅游,；休閑養(yǎng)生、美容,；社區(qū)服務(wù)級終端零售,；線上購物及代理零售；積分游戲,；投資理財六大板塊,。

將發(fā)行的虛擬幣投入六大板塊，圍繞六大板塊投資運(yùn)營火鍋,、食品,、汽車美容日用百貨、家居,、文化旅游、酒店,、私募基金等行業(yè),，一步一步打造“區(qū)塊鏈＋實(shí)體經(jīng)濟(jì)”的生態(tài)圈，公司不斷申請專利,、注冊商標(biāo)為生態(tài)鏈服務(wù),，耗費(fèi)巨資為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)。

如果將此種真正利用區(qū)塊鏈技術(shù),，服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的項(xiàng)目定為傳銷,，必將會對區(qū)塊鏈行業(yè)造成損傷。實(shí)踐中也絕對沒有一個傳銷組織會將吸納的資金用于發(fā)展實(shí)體經(jīng)濟(jì),，也不會為此注冊商標(biāo),、申請專利，打造落地的實(shí)體經(jīng)營項(xiàng)目,。

因此,，圍繞實(shí)體經(jīng)濟(jì)投資資金的去向、公司的資金支出項(xiàng)目,，申請的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)等證據(jù),，可足以證明區(qū)塊鏈項(xiàng)目的經(jīng)營性，足以證明項(xiàng)目是徹底的,、以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐的,、發(fā)展實(shí)體經(jīng)濟(jì)為經(jīng)營目標(biāo)的項(xiàng)目。同時，圍繞區(qū)塊鏈建設(shè)項(xiàng)目的合法資質(zhì)也是論證經(jīng)營性的有利證據(jù),，如區(qū)塊鏈信息服務(wù)備案登記,；《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》、《聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》等有效許可證件和備案手續(xù)說明等,。

三,、返利來源之辯

以區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)幣行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,，最核心的是采用了傳銷的宣傳推廣模式,，而任何一個項(xiàng)目或者商業(yè)模式離不開人員的參與，區(qū)塊鏈生態(tài)圈的建設(shè)也是如此,。本來,，僅僅是發(fā)行虛擬幣并不會違法，其只是區(qū)塊鏈生態(tài)圈內(nèi)循環(huán)的一部分,。但如果將發(fā)行的虛擬幣公開融資,，就會被認(rèn)為公開ICO，違反9.4公告,。

當(dāng)進(jìn)行公開融資,，參與區(qū)塊鏈項(xiàng)目人員的返利依據(jù)和返利來源，就成為爭論的焦點(diǎn),。以人頭數(shù)量計酬或作為返利依據(jù),，返利來源于所繳納的入門費(fèi)，屬于傳銷,，但如果返利依據(jù)不是以人頭數(shù)量計算或者返利來源并不來源于所繳納的入門費(fèi),，那就不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的條件,。

以“礦機(jī)租賃/銷售/質(zhì)押”返利模式為例,，其返利的依據(jù)是礦機(jī)租賃/銷售/質(zhì)押的數(shù)量，返利來源是礦機(jī)產(chǎn)出的虛擬幣的收益,。這就打破了以人頭數(shù)量計酬和作為返利依據(jù),，銷售的實(shí)體礦機(jī)成為了獲利的依據(jù)，當(dāng)參與人根據(jù)礦機(jī)產(chǎn)出虛擬幣的收益分成時,，就打破了返利來源于所繳納的礦機(jī)租賃/銷售/質(zhì)押費(fèi)用,，最終的收益不是由平臺給予返利，而是取決于市場上公開交易的虛擬幣的價值,?！兜V機(jī)租賃/銷售挖幣返利，是否有無罪辯護(hù)空間,？》一文,，已明確此種模式并不構(gòu)成組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

四,、返利比例之辯

每一個商業(yè)模式或者金融項(xiàng)目,，能夠得到認(rèn)可，不僅是模式項(xiàng)目本身有價值,，更重要的是能夠給他人帶來利益,，基于利益的驅(qū)動才選擇投資。

因此,，無論是合法的商業(yè)模式還是傳銷的模式,，都避免不了給予投資人回報和返利。在返利過程中,，區(qū)分是經(jīng)營性的傳銷還是詐騙型傳銷,，關(guān)鍵在于返利的比例（撥比率），這也是驗(yàn)證區(qū)塊鏈發(fā)幣項(xiàng)目,，是以銷售業(yè)績?yōu)槟康牡膱F(tuán)隊(duì)計酬還是以拉人頭為目的的“詐騙型傳銷”,。很多人認(rèn)為，現(xiàn)有法律并沒有規(guī)定這個返利比例,，所以無法證明,。

但這個比例可以借鑒合法直銷模式的規(guī)定，根據(jù)《直銷管理?xiàng)l例》第二十四條,，直銷企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)按月支付直銷員報酬,。直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品的收入計算，報酬總額（包括傭金,、獎金、各種形式的獎勵以及其他經(jīng)濟(jì)利益等）不得超過直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品收入的30％,。

這個規(guī)定,，可以解讀三個有利的因素：

一是層級，直銷模式只能由企業(yè)——直銷員—消費(fèi)者三個身份等級和兩個層級,，也就是說在企業(yè)和消費(fèi)者之間只能存在一代直銷員,；

二是收入計算依據(jù)，直銷員的收入只能從銷售產(chǎn)品的收入中計算,；

三是報酬比例,，直銷員的報酬不能超過直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品收入的30％。

其中直銷員的報酬其實(shí)也是銷售產(chǎn)品業(yè)績的返利,，那么將其納入傳銷模式中,，即是企業(yè)給予參與人的返利比例也不得超過收取費(fèi)用的30%，當(dāng)然前提是通過銷售真實(shí)的產(chǎn)品,。

以區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)幣項(xiàng)目,，給予參與人的返利如果控制在整體收入的30%,，則說明項(xiàng)目的經(jīng)營性特征更明顯，就不會是依靠拉人頭維系項(xiàng)目的存續(xù),，而是有充足的資金作為后續(xù)儲備,。因此先，此種“經(jīng)營性傳銷”不應(yīng)被作為犯罪處理,。

周光權(quán)教授在《法治日報》一文《經(jīng)營性傳銷活動不是刑法處罰的對象》也指出：今后的司法實(shí)踐中,，確實(shí)不宜再將傳銷組織有層級，外觀上有“拉人頭”的嫌疑,，但上一級成員的提成主要以下一級的商品銷售額（而非主要以“人頭數(shù)”）作為計酬依據(jù)的情形認(rèn)定為組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，將其作為行政違法行為即為已足（當(dāng)然,，類似行為視情形也可能成立非法吸收公眾存款罪）,。

不考慮刑事違法性和行政違法性之間的差異，人為擴(kuò)大刑事處罰范圍,，明顯違反罪刑法定原則,。

綜上所述，利用區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行虛擬貨幣如果涉嫌組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪,，可從價值之辯、經(jīng)營性之辯,、返利來源之辯,、返利比例之辯四個角度進(jìn)行無罪辯護(hù)。

辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)考察虛擬幣是否具有技術(shù)價值,、商品價值,，是否打造了服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的區(qū)塊鏈生態(tài)圈，分析虛擬幣區(qū)塊鏈項(xiàng)目的返利來源,、返利依據(jù)和返利比例,，避免司法機(jī)關(guān)將不應(yīng)作為犯罪處理的“經(jīng)營性傳銷”誤定為“詐騙型傳銷”。

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