今日讀法網(wǎng)導(dǎo)讀：隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,，電商經(jīng)濟(jì)和平臺(tái)企業(yè)不斷崛起,，但是,，其中也存在一些挑戰(zhàn)性的現(xiàn)象和問題,，臨近雙十一,，關(guān)于“二選一”的話題就再度成為輿論焦點(diǎn),。
10月27日,，新京報(bào)舉辦以“營造公平競爭電商環(huán)境”為主題的學(xué)術(shù)研討會(huì),，圍繞平臺(tái)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)階段面臨的問題、如何營造公平競爭電商環(huán)境,、政策和法律如何更好地改善壟斷的電商環(huán)境等議題展開研討,。
國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長韋犁，國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞,，北京大學(xué)法學(xué)院副院長,、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長,、中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長楊東,，中國黃金集團(tuán)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家萬喆，中國人民大學(xué)國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員,、公共管理學(xué)院教授馬亮,，中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)，新京報(bào)社總編輯李海等出席研討會(huì),。
新京報(bào)社總編輯李海在致辭中指出：“新技術(shù)帶來新可能,，新消費(fèi)帶來新觀念，但無論如何變化,，商業(yè)始終都要規(guī)范,，商業(yè)需要倫理，商業(yè)需要文明,?！?
國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管司副司長韋犁強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)需要監(jiān)管，但監(jiān)管的主要目的不是為了限制其發(fā)展,，而是追求公平競爭的環(huán)境,，使其健康發(fā)展。制度的設(shè)計(jì)需要結(jié)合現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展,，公平競爭的基本原理是有利于技術(shù)發(fā)展,，有利于提高效率，有利于消費(fèi)者的總體福利,。
政策加碼,，規(guī)范平臺(tái)競爭鞏固營商環(huán)境
近幾年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域監(jiān)管制度的完善步伐不斷加快,。2019年8月份,，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》;9月份，三部《反壟斷法》配套規(guī)章正式施行;10月份，國務(wù)院發(fā)布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》,，為深化和鞏固營商環(huán)境提供法治保障,，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域愈演愈烈的“二選一”現(xiàn)象有望得到遏制,。
國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞認(rèn)為這些政策對于新業(yè)態(tài)的監(jiān)管,，讓大家對于不公平競爭認(rèn)識(shí)得更加清楚。
技術(shù)支撐,，“二選一”隱蔽性增強(qiáng)取證難
在新興技術(shù)的加持之下,，不公平競爭的手段在簡化。利用技術(shù)進(jìn)行流量降權(quán),、搜索降權(quán)等手段越來越隱蔽,，越來越難以取證。對此,，中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)從法律角度對電商“二選一”行為進(jìn)行了思考,。
他認(rèn)為，在執(zhí)法層面,，“二選一”到底是適用電商法還是反壟斷法第二條的一般條款,，是首先要解決的前提。其次是在“二選一”具體的執(zhí)行層面,，近年來“二選一”逐漸有個(gè)趨勢就是越來越隱蔽,，比如常用的措施：流量限制、搜索降權(quán)等,，一般情況下難以取證,。
法律加持，電商法第三十五條潛力巨大
北京大學(xué)法學(xué)院副院長,、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍表示不能簡單地把《電子商務(wù)法》的第三十五條定性為所謂的“二選一”條款,，它其實(shí)是一個(gè)具有巨大潛力的條款，是有著非常明確指向的保護(hù)平臺(tái)內(nèi)的中小商家免于平臺(tái)濫用相對優(yōu)勢地位的重要條款,。
中國人民大學(xué)競爭法研究所執(zhí)行所長楊東認(rèn)為,，研究如何促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有序發(fā)展，市場優(yōu)勢地位的法律條款非常有必要,。電商法第三十五條就強(qiáng)調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則,、技術(shù)手段等，來對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行不合理的限制,。國務(wù)院38號(hào)文當(dāng)中也明確了禁止互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)單邊簽訂排他性的服務(wù)提供合同,，包括市場主體公平的競爭。
平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代,，如何看待“二選一”新特點(diǎn)
近期愈演愈烈的電商“二選一”現(xiàn)象成為社會(huì)熱點(diǎn)事件,，如何營造公平電商競爭環(huán)境、破解“二選一”難題成為本次研討會(huì)的焦點(diǎn)。
電商法三十五條目的是保護(hù)中小商家
電商“二選一”由來已久,，今年以來愈演愈烈,，6·18、11·11等電商促銷大戰(zhàn)前夕,，屢有商家被迫“二選一”的新聞爆出,。某電商高管近日表示，對某些商家來說,，“二選一”意味著裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇,。
對此，北京大學(xué)法學(xué)院副院長,、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍在研討會(huì)上表示,，談?wù)摴礁偁幍碾娚汰h(huán)境，不能忽略巨型平臺(tái)和海量平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭環(huán)境,，否則就不能完整理解營造公平電商競爭環(huán)境的內(nèi)涵,。
薛軍認(rèn)為，《電子商務(wù)法》的第三十五條,，更多關(guān)注的是具有巨大影響力的平臺(tái),，可能會(huì)濫用自己的強(qiáng)勢地位，不當(dāng)?shù)貙ζ脚_(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的一種欺壓,?！斑@才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景，我們現(xiàn)在對于三十五條未來的適用以及對它可能的執(zhí)法的相關(guān)的構(gòu)成要件,、相應(yīng)的法律責(zé)任,，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小經(jīng)營者主題上來?！?
國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞則認(rèn)為,，“二選一”會(huì)極大影響消費(fèi)者權(quán)益，“消費(fèi)者是有比價(jià)和選擇權(quán)的,，但是如果存在‘二選一’的話,，消費(fèi)者權(quán)益會(huì)受到影響?！x一’不僅損害消費(fèi)者福利,，對平臺(tái)的發(fā)展也是沉重打擊，更長遠(yuǎn)地說,，甚至還會(huì)影響到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的轉(zhuǎn)型,。”
“二選一”手段隱蔽增加監(jiān)管難度
于鳳霞還指出,，相關(guān)部門對“二選一”的監(jiān)管趨嚴(yán),，倒逼著不公平競爭的手段也在升級(jí),，不公平競爭手段具有很強(qiáng)的隱蔽性和技術(shù)性，增加監(jiān)管難度,。
中國政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)表示,，目前平臺(tái)逼迫商家“二選一”的行為不同于以往，變得越來越隱蔽,，直接導(dǎo)致監(jiān)管部門在調(diào)查平臺(tái)“二選一”行為時(shí)取證難,。
“早期平臺(tái)還會(huì)給商戶發(fā)一紙通文，明確告知商戶不能到別的平臺(tái)開店或者要關(guān)掉其他平臺(tái)的店鋪,，現(xiàn)在最多就是打個(gè)電話口頭通知一下,，確實(shí)難以取證,?！壁w占領(lǐng)說。
此外趙占領(lǐng)還表示,，平臺(tái)“二選一”的手段也在升級(jí),，例如用搜索降權(quán)、流量限制等逼迫商家做出選擇,?！暗阉鹘禉?quán)，一般情況下還是能取證的,?？梢允褂猛粋€(gè)關(guān)鍵詞，對比某一段時(shí)間搜索的結(jié)果來判斷,，但是這也只是參考因素之一,。但流量限制幾乎無法取證，因?yàn)樯碳业牧髁繙p少可能由很多因素導(dǎo)致,，想證明流量減少是因?yàn)槠脚_(tái)在后臺(tái)做了手腳幾乎沒有可能,。”趙占領(lǐng)說,。
監(jiān)管手段和主題需要考慮
薛軍指出,，雖然“二選一”具有很強(qiáng)的隱蔽性，但可以通過制度的設(shè)計(jì)來解決問題,。如可以運(yùn)用一些可量化的指標(biāo)來認(rèn)定平臺(tái)的某些行為是否具有不正當(dāng)性,。
中國人民大學(xué)國家戰(zhàn)略與發(fā)展研究院研究員、公共管理學(xué)院教授馬亮認(rèn)為,，對于電商平臺(tái)“二選一”的問題,，監(jiān)管介入是必然的，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的,。
“政府需要監(jiān)管很多問題,，但是政府資源有限，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管,。因此監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面進(jìn)行,，而應(yīng)借助多方力量，如企業(yè)的自我監(jiān)管以及第三方力量,，這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制,。”馬亮說,。
電商法第三十五條的目的是保護(hù)中小電商經(jīng)營者
真正為中國電商貢獻(xiàn)市場活力的并不是幾個(gè)巨頭電商,，而是那些千千萬萬的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者。如果我們談?wù)摻ㄔO(shè)公平競爭的電商環(huán)境,，只關(guān)注一些大平臺(tái)之間的掐架,，而把如何維護(hù)巨型平臺(tái)和海量的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者之間的公平的競爭環(huán)境，這一重要的內(nèi)涵給忘記了,，這實(shí)際上并沒有完整地理解營造公平競爭電商環(huán)境的真正內(nèi)涵,。
《電子商務(wù)法》第三十五條其實(shí)是一個(gè)具有巨大潛力的條款，有著豐富的內(nèi)涵和價(jià)值取向,，并不僅僅限定于“二選一”問題,，它關(guān)注的也并不主要針對平臺(tái)之間的關(guān)系，它更多的是關(guān)注具有巨大影響力的平臺(tái),，可能會(huì)濫用自己經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢地位,，來不當(dāng)?shù)貙ζ脚_(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的欺壓、剝削,。這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景,。因此，我們現(xiàn)在對第三十五條的適用以及對它在貫徹執(zhí)行中相關(guān)的構(gòu)成要件,、相應(yīng)的法律責(zé)任的把握,，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小電子商務(wù)經(jīng)營者這一主題上來。
“二選一”損害消費(fèi)者權(quán)益監(jiān)管是必然的對于“二選一”問題,，消費(fèi)者本來可以到不同的平臺(tái)購買產(chǎn)品,，但是“二選一”影響了消費(fèi)者行為，最后他的行為選擇可能就是偏離于最理性的結(jié)果,，他很難通過不同平臺(tái)對比,，進(jìn)行更理性的組合，所以從消費(fèi)者保護(hù)的角度而言,，“二選一”可能會(huì)損害消費(fèi)者理性的選擇,，從而讓消費(fèi)者權(quán)益受到損失。
顯然,，對于“二選一”問題,，監(jiān)管是必然的,，但是監(jiān)管手段和主體是需要考慮的。其實(shí)政府需要監(jiān)管很多問題,，但是政府資源有限,，沒有人力、技術(shù)能力來支撐所有問題的監(jiān)管,。
因此,，監(jiān)管不應(yīng)是政府單方面，應(yīng)是借助多方力量,，企業(yè)的自我監(jiān)管,，以及第三方力量，與政府共同監(jiān)管,，這樣才能建立更加長效和持久的監(jiān)管體制,。
規(guī)范平臺(tái)競爭電商法第三十五條還要細(xì)化
為了防止互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的市場優(yōu)勢地位濫用，規(guī)范平臺(tái)經(jīng)營者和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的行為,，保護(hù)消費(fèi)者,，促進(jìn)競爭，形成了電商法三十五條,。當(dāng)中強(qiáng)調(diào)了不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則、技術(shù)手段等,，來對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行約束,。
電商法三十五條絕對不是對一個(gè)單純的“二選一”的問題做出的規(guī)定，而是對基于整個(gè)我們國家的反壟斷法,、反不正當(dāng)競爭法,、消費(fèi)者保護(hù)法的立法體系，構(gòu)建了一個(gè)相對完整的具有中國特色的,，非常具有前瞻性,、非常具有包容性的條款。
為了更好適用三十五條,，可以更加細(xì)化三十五條條款細(xì)則,，或者增加最高院層面的司法解釋，只有通過規(guī)范電商平臺(tái)的競爭行為,，才能保護(hù)消費(fèi)者,，維護(hù)市場公平競爭。
“二選一”行為損害消費(fèi)者福利和商家利益
網(wǎng)絡(luò)空間中不正當(dāng)競爭技術(shù)性和隱蔽性強(qiáng),、成本低,、影響范圍廣?！岸x一”行為不僅直接侵犯了入駐商家在其他平臺(tái)上自由發(fā)展的經(jīng)營自主權(quán),，對消費(fèi)者來說,，也意味著只能在一家電商平臺(tái)上選擇某個(gè)品牌的商品，失去了在不同平臺(tái)進(jìn)行對比選擇的機(jī)會(huì),，消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)也受到了侵犯,。長遠(yuǎn)來看，電子商務(wù)不正當(dāng)競爭行為能否得到有效治理,，將直接影響到電子商務(wù)新業(yè)態(tài)新模式對經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展作用的發(fā)揮,。
營造公平競爭的電子商務(wù)發(fā)展環(huán)境需要多措并舉。比如進(jìn)一步細(xì)化和完善已有法律法規(guī)的配套制度;加強(qiáng)部門協(xié)同和社會(huì)共治,，把聯(lián)動(dòng)協(xié)同機(jī)制落實(shí)為規(guī)范化的制度,，還要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等第三方組織和行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)在強(qiáng)化行業(yè)自律和規(guī)范發(fā)展方面的作用。加強(qiáng)信用治理,，持續(xù)建立和完善平臺(tái)企業(yè)信用檔案,，尤其是將濫用市場支配地位限制交易、單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同等不正當(dāng)競爭違法行為記入信用記錄,，并根據(jù)信用記錄開展公共信用綜合評(píng)價(jià),，對平臺(tái)企業(yè)實(shí)施差異化監(jiān)管。
電子商務(wù)市場的規(guī)范發(fā)展需要進(jìn)一步的制度創(chuàng)新,，這種探索對所有新業(yè)態(tài)的發(fā)展都具有風(fēng)向標(biāo)意義,。
平臺(tái)限制商家突出自己優(yōu)勢致市場不公平
目前電商平臺(tái)的競爭，就是它同質(zhì)化的性質(zhì)非常強(qiáng),，無法表現(xiàn)出與別人有什么不同,，因此，就會(huì)出現(xiàn)某些平臺(tái)通過限制商家渠道,，來突出自己的優(yōu)勢,，導(dǎo)致了市場不公平的競爭。
我們也需要對當(dāng)前發(fā)展所需的福利和均衡有切時(shí)的定位,。避免注重短期公平而忽略長期公平,，也避免注重局部公平而忽略全局公平。讓監(jiān)管和創(chuàng)新在共生中發(fā)展,，而不僅僅是相互遏制,。
其實(shí)，對于市場不公平競爭的問題,，我們還需要做更多的實(shí)證研究,，從短期、長期,，一個(gè)點(diǎn),、一個(gè)面，一個(gè)局部和全局,，一個(gè)階段和一個(gè)階層去看待這種公平與不公平的問題,。
先口頭通知再流量限制“二選一”愈加隱蔽
對于“二選一”問題到底是適用電商法還是反壟斷法的第二條的一般條款,，這是一個(gè)問題。但是反壟斷法一般是有反壟斷訴訟,，行政執(zhí)法成本更高,，目前是考慮適用反壟斷法也好還是電商法也好，這是法律適用的問題,。
近年來,，采取有的電商平臺(tái)“二選一”的行為逐漸呈現(xiàn)越來越隱蔽趨勢，早期可能還會(huì)發(fā)個(gè)明確的一紙通文,，告知商家能做哪些,，現(xiàn)在最多通過電話口頭通知一下，類似這種方法,，確實(shí)難以取證,。
在具體執(zhí)行層面，某些平臺(tái)利用技術(shù)和信息壟斷優(yōu)勢,，對商戶采取流量限制,，比如搜索降權(quán)、搜索結(jié)果干預(yù),、曝光屏蔽等,，但是這些一般情況下還是很難取證的，因?yàn)橛锌赡苡泻芏嘁蛩貙?dǎo)致這些結(jié)果,，商戶很難拿到證據(jù),。
來源：新京報(bào)公眾號(hào)
記者：范娜娜 王春蕊
技術(shù)支持：今日讀法
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