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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（肖文彬律師）

肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師,、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺(tái)報(bào)道,、公安部,、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一,、前言

非法集資犯罪,，指的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。在筆者辦理的涉特大非法集資案中,，往往碰到有些被告人（尤其是員工和部分高管）在法庭上哭訴說：“我不知道公司從事違法犯罪活動(dòng),，我只是打一份工，如果知道是違法（犯罪）的,，我就不會(huì)做了”,。這里面涉及到違法性認(rèn)識(shí)問題,，進(jìn)而會(huì)影響到主觀故意以及犯罪是否成立的問題。辯護(hù)律師對此情形不能無動(dòng)于衷,。

二,、司法解釋規(guī)定

根據(jù)2019年最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知“四,、關(guān)于主觀故意的認(rèn)定問題

認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人,、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷,、專業(yè)背景,、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式,、宣傳推廣,、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù),，結(jié)合其供述,，進(jìn)行綜合分析判斷。

犯罪嫌疑人,、被告人使用詐騙方法非法集資,，符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的，可以認(rèn)定為集資詐騙罪中“以非法占有為目的”,。

辦案機(jī)關(guān)在辦理非法集資刑事案件中,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況注意收集運(yùn)用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據(jù)：是否使用虛假身份信息對外開展業(yè)務(wù),；是否虛假訂立合同,、協(xié)議；是否虛假宣傳,，明顯超出經(jīng)營范圍或者夸大經(jīng)營,、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利能力,；是否吸收資金后隱匿,、銷毀合同、協(xié)議,、賬目,；是否傳授或者接受規(guī)避法律、逃避監(jiān)管的方法，等等,。”

三,、法院一般如何認(rèn)定？

法院在確定集資行為違法后,，需要判斷被告人對非法集資行為是否具有違法性認(rèn)識(shí),，違法性認(rèn)識(shí)涉及到犯罪的主觀故意、罪與非罪等問題,，非常重要,。認(rèn)定被告人對非法集資行為具有違法性認(rèn)識(shí)，法院一般并不以明知法律的禁止性規(guī)定為要件,，滿足下列情形之一的,，一般即可予以認(rèn)定：

（1）明知公司虛構(gòu)經(jīng)營業(yè)務(wù)或者故意夸大宣傳的；

（2）明知集資參與人返利過高,，或者招攬業(yè)務(wù)提成比例過高,，不符合一般市場行情的；

（3）本人或任職單位曾因從事非法集資活動(dòng)被查處的,；

（4）曾在金融機(jī)構(gòu)工作,，具有一定金融專業(yè)知識(shí)的；

（5）故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的,；

......

例如某案例中,，針對被告人曾某所提出的主觀上不具有違法性認(rèn)識(shí),，其行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，法院認(rèn)為,，Z某長期擔(dān)任A集團(tuán)財(cái)務(wù)人員且在后期擔(dān)任財(cái)務(wù)總監(jiān),，明知公司宣傳情況與實(shí)際經(jīng)營情況并不一致,、刻意夸大公司兌付能力等，故應(yīng)依法認(rèn)定Z某具有違法性認(rèn)識(shí),，構(gòu)成非法集資共犯,。

為什么說具備上述情形之一的，一般可予以認(rèn)定,？因?yàn)榫邆渖鲜銮樾沃坏?，推定行為人主觀上明知，但這種推定是允許行為人提出反證或作出合理解釋的,。具體見四,、律師的辯護(hù)思路相關(guān)內(nèi)容。

四,、律師的辯護(hù)思路

由于集資詐騙罪是法定犯（行政犯）,，需要行為人對其行為具有違法性認(rèn)識(shí)才能成立犯罪。在偵查階段，辦案人員往往會(huì)從“你們公司從事什么業(yè)務(wù),？有沒有金融許可證（金融牌照）,？”以及結(jié)合行為人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷,、專業(yè)背景,、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式,、宣傳推廣,、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)進(jìn)行綜合分析判斷是否“明知故犯”,。

如果是普通業(yè)務(wù)人員,，需要從上述方面做出合理解釋并提供相關(guān)證據(jù)材料讓偵查機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，才有可能排除犯罪故意,。比如某些公司的財(cái)務(wù)人員一方面公司規(guī)則制度要求只負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作,，不能過問公司業(yè)務(wù)和他人狀況；另一方面財(cái)務(wù)人員辦公與業(yè)務(wù)人員,、公司高管辦公不在同一個(gè)地方,，無法接觸與了解公司業(yè)務(wù)運(yùn)作狀況的，因欠缺違法性認(rèn)識(shí)與犯罪的主觀故意的,，應(yīng)當(dāng)以無罪處理,。

如果是公司高管（沒有參與經(jīng)營管理、沒有遙控的除外）,，一般情形下很難以不知情為由排除犯罪故意,，除非從權(quán)威機(jī)關(guān)（司法機(jī)關(guān)）那里獲得信賴的信息，或者閱讀以前法院作出的判決,，根據(jù)相關(guān)結(jié)論,，認(rèn)為自己的行為合法。如果從律師,、法學(xué)專家等人,，或從非國家權(quán)威機(jī)關(guān)處獲知的一些信息，從而認(rèn)為自己的行為合法,，而實(shí)際上違反法律規(guī)定的,，不能排除犯罪故意的成立。

五,、行政違法不等于刑事違法

在司法實(shí)踐當(dāng)中,，很多P2P平臺(tái)是沒有取得金融許可證的，這是他們最擔(dān)心的問題,。沒有取得金融牌照的P2P公司從事金融業(yè)務(wù)的,，行為人首先只是滿足行政違法性的要件，違反的只是行政法律；如要構(gòu)成非法集資犯罪,、非法經(jīng)營罪等,，還需要結(jié)合非法集資犯罪、非法經(jīng)營罪等刑法構(gòu)成要件進(jìn)行細(xì)致分析,，進(jìn)一步判斷是否符合刑法的犯罪構(gòu)成要件,。

比如說非法吸收公眾存款罪，如P2P公司沒有金融牌照,，初步判定只是行政違法,，具備行政“違法性”要件；如要構(gòu)成此罪,，還需結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)一步判斷是否符合刑法所要求的“公開性”“利誘性”“社會(huì)性”要件,，如上述四要件皆符合，才具備刑事違法性,，才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,。對于法定犯，是否構(gòu)成犯罪也是如此審查判斷,。

因此,，在司法實(shí)踐中，不少辦案機(jī)關(guān)在訊問嫌疑人,、被告人過程中,，以行為人是否知道P2P公司有無金融牌照為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行為人是否具備犯罪的主觀故意是片面的,、不能成立的,，還需了解行為人對其他三性（公開性、利誘性,、社會(huì)性）的事實(shí)是否了解,。否則以行政違法的故意來取代刑事違法的故意既不符合邏輯，也不符合刑法規(guī)定,，有偷天換柱之嫌疑。

原文標(biāo)題：非法集資律師：涉嫌非法集資犯罪,，當(dāng)事人說不知道違法怎么辯護(hù),？ 來源：肖文彬律師 原文鏈接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1677421982599360978&wfr=spider&for=pc