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本文來源 |法治日?qǐng)?bào)

編輯整理 |今日讀法

□ 王新 （北京大學(xué)法學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師）

為防范和處置非法集資，保護(hù)社會(huì)公眾合法權(quán)益,，防范化解金融風(fēng)險(xiǎn),，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，從2016年起,，原國(guó)務(wù)院法制辦就會(huì)同原銀監(jiān)會(huì)起草了《處置非法集資條例》,，并在2017年8月向社會(huì)征求意見。之后結(jié)合非法集資的新情況以及經(jīng)過進(jìn)一步的深入研究,，該條例在增加許多新內(nèi)容的基礎(chǔ)上,，修改名稱為《防范和處置非法集資條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）公布。該《條例》的審慎制定和頒行,，為我國(guó)防范和處置日趨嚴(yán)峻的非法集資活動(dòng)織密了法網(wǎng),，具有重大的法治意義。

一,、《條例》的發(fā)布是應(yīng)對(duì)非法集資的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì)之客觀需要

伴隨著我國(guó)民間融資的發(fā)展,，非法集資活動(dòng)也相伴而生，并呈現(xiàn)出日趨嚴(yán)峻的態(tài)勢(shì),。據(jù)處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議辦公室的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),，2013年以來，我國(guó)非法集資的發(fā)案數(shù)量,、涉案金額和參與集資人數(shù)等均大幅度上升,，2015年達(dá)到歷史峰值。近年來形勢(shì)依然嚴(yán)峻,，金融風(fēng)險(xiǎn)迅速蔓延,。從打擊非法集資犯罪的司法實(shí)踐看，在2016年至2019年期間,，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理非法集資犯罪案件呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì),，并且出現(xiàn)翻新變化和日趨復(fù)雜化的集資犯罪手段。如圖所示,。

非法集資屬于典型的涉眾型非法金融活動(dòng),，天然地具有參與人多、分布廣,、影響范圍大的特性,。在非法集資活動(dòng)中，非法集資人利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì),，使得眾多參與人盲目投資,。此類集資活動(dòng)前期往往具有一定隱蔽性，一旦案發(fā),，集資參與人遭受慘重?fù)p失時(shí),，容易產(chǎn)生連鎖反應(yīng),，從而影響社會(huì)穩(wěn)定。由此可見,，非法集資不再是一個(gè)單純的非法金融活動(dòng),，它還與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治問題緊密聯(lián)系在一起，需要我們?cè)诟叩膶哟蝸碚J(rèn)識(shí)其危害性,。

面對(duì)當(dāng)前非法集資高發(fā)和多發(fā)的嚴(yán)峻態(tài)勢(shì),，亟須出臺(tái)防范和處置非法集資的法律規(guī)范，用法治辦法處置非法集資,，打早打小,，從而早日實(shí)現(xiàn)對(duì)非法集資高發(fā)態(tài)勢(shì)的根本扭轉(zhuǎn)。

二,、《條例》的出臺(tái)是建立健全防范打擊非法集資法律體系的客觀需要

鑒于非法集資的嚴(yán)重危害性,，我國(guó)在宏觀政策層面一直對(duì)非法集資行為采取堅(jiān)決禁止和取締的立場(chǎng)，通過頒行各種形式的法律法規(guī),、司法解釋和部門規(guī)章等,，不僅加強(qiáng)金融風(fēng)險(xiǎn)源頭管控和金融領(lǐng)域準(zhǔn)入管理，還嚴(yán)厲打擊各種形式的非法集資活動(dòng),。1995年6月，全國(guó)人大常委會(huì)通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,，就在其中增設(shè)了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,。1997年刑法則全盤予以吸納，建立起我國(guó)懲治非法集資犯罪的罪名體系,。1998年7月,，國(guó)務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》），要求取締任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng),，其中后者包括非法吸收公眾存款以及未經(jīng)依法批準(zhǔn),、以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資。據(jù)此,，中國(guó)人民銀行在1999年頒行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《取締通知》）,、《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》等若干部門規(guī)章。為了規(guī)范打擊非法集資犯罪司法適用的統(tǒng)一,，最高人民法院?jiǎn)为?dú)或聯(lián)合最高人民檢察院,、公安部先后頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2010年解釋》）等四個(gè)司法解釋，其內(nèi)容涉及實(shí)體法適用,、證據(jù)認(rèn)定,、追贓挽損、刑行民交叉銜接,、辦案工作機(jī)制,、集資參與人權(quán)利保障等多層次問題,。

但是，從總體看,，隨著非法集資形勢(shì)的變化和相關(guān)實(shí)踐的發(fā)展,，20多年前頒行的《取締辦法》已經(jīng)難以適應(yīng)對(duì)當(dāng)前非法集資案件的處置工作，需要與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)處置非法集資的法律規(guī)范予以完善,?！稐l例》的頒布出臺(tái)以及《取締辦法》的同步廢止，恰逢其時(shí),，這對(duì)于完善防范和打擊非法集資的法律體系具有重要意義,。

三、《條例》在織密法網(wǎng)中的主要“亮點(diǎn)”和意義

在總結(jié)我國(guó)長(zhǎng)期處置非法集資實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,，為了填補(bǔ)以往法律體系的盲區(qū)和薄弱環(huán)節(jié),，《條例》以專門法的形式界定了非法集資的含義、非法集資人和非法集資協(xié)助人的法律責(zé)任,，并且在法律框架上涉及防范和處置非法集資的原則,、程序、手段和方法等多重內(nèi)容,，共計(jì)五章40條,。從具體內(nèi)容看，《條例》具有以下新的“亮點(diǎn)”,，有利于防范和處置非法集資工作的開展：

第一,，《條例》更加注重“防范”。在2017年向社會(huì)征求意見稿中,，條例的名稱是《處置非法集資條例》,，現(xiàn)在則增加了“防范”的術(shù)語，修改為《防范和處置非法集資條例》,，由此提綱挈領(lǐng)體現(xiàn)出對(duì)非法集資堅(jiān)持“防范為主”的原則,。同時(shí)，為了落實(shí)防范原則,，《條例》專門設(shè)置“防范”一章,，要求建立健全非法集資監(jiān)測(cè)預(yù)警機(jī)制；在名稱和經(jīng)營(yíng)范圍中不得使用與集資有關(guān)的字樣或內(nèi)容,；建立防范非法集資宣傳教育工作機(jī)制,，增強(qiáng)群眾對(duì)非法集資的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和識(shí)別能力，從而在源頭上防范非法集資的發(fā)生,，體現(xiàn)出在過去側(cè)重于“懲治于已然”的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)“防患于未然”的精神,。

第二，進(jìn)一步明確“非法集資”定義,。關(guān)于“非法集資”的概念,，是一個(gè)最為基礎(chǔ)的問題,，直接關(guān)系到防范和打擊非法集資的射程范圍。經(jīng)過深入研究,，《條例》第二條將非法集資成立的特征提煉為以下三個(gè)方面：（1）非法性：是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定,；（2）利誘性：是指許諾向集資參與人還本付息或者給予其他投資回報(bào)；（3）社會(huì)性：是指向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金,。與《2010年解釋》以及《取締通知》的相關(guān)內(nèi)容比較,，在“利誘性”與“社會(huì)性”上，《條例》對(duì)非法集資特征的界定并沒有發(fā)生變化,。但是,，《條例》的最大變化是體現(xiàn)在“非法性”上。具體而言,，“非法性”是非法集資的本質(zhì)特征,，也是區(qū)分融資活動(dòng)的合法與非法之間的界限。為了明確對(duì)這個(gè)問題的司法適用,，《2010年解釋》在繼續(xù)沿用長(zhǎng)期通行的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí),，又在源自《取締通知》的基礎(chǔ)上，增設(shè)了“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”這種實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，借此給司法機(jī)關(guān)提供認(rèn)定的“第二把手術(shù)刀”,。但是，該實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的彈性和模糊空間很大,，容易導(dǎo)致認(rèn)定非法集資范圍的擴(kuò)大化,。有鑒于此，《條例》對(duì)“非法性”的認(rèn)定,，采取形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模式，具體規(guī)定為未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門依法許可和違反國(guó)家金融管理規(guī)定兩種類型,，不再使用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模式,，這可謂是一個(gè)巨大的立法進(jìn)步。此外,，《條例》并未將“公開宣傳”列為必要條件,，這主要是考慮對(duì)非法集資的行政處置要堅(jiān)持“打早打小”的原則，以利于盡早發(fā)現(xiàn)和處置非法集資活動(dòng),。

第三,，保護(hù)集資參與人的合法權(quán)益?！稐l例》在繼續(xù)沿用《取締辦法》第十八條“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失,，由參與者自行承擔(dān)”的規(guī)定之基礎(chǔ)上，明確規(guī)定“因參與非法集資受到的損失,，由集資參與人自行承擔(dān)”,。這一規(guī)定的前提是明確非法集資人,、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向集資參與人清退資金。為了最大限度地減少集資參與人的損失,，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定,，《條例》明確規(guī)定任何單位和個(gè)人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟(jì)利益，清退過程應(yīng)當(dāng)接受處置非法集資牽頭部門的監(jiān)督,。同時(shí),，《條例》第二十六條規(guī)定從六個(gè)方面來發(fā)現(xiàn)清退資金的來源。這均鮮明地體現(xiàn)出辦案中追求法律效果,、社會(huì)效果和政治效果的“三個(gè)效果”之辯證統(tǒng)一關(guān)系,，表現(xiàn)出對(duì)非法集資堅(jiān)持“穩(wěn)妥處置”的原則。

第四,，加大對(duì)非法集資的懲處力度,。在法律責(zé)任方面，《條例》在第四章進(jìn)一步加大對(duì)非法集資人,、非法集資協(xié)助人,、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者,、未履行防范非法集資義務(wù)的金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu),、有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等相關(guān)責(zé)任主體的行政和刑事懲處力度，以便形成有力的震懾效應(yīng),。

（責(zé)任編輯：金燕)

文章鏈接：http://www.legalinfo.gov.cn/pub/sfbzhfx/sfbzfpffzll/202102/t20210224_188515.html