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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（肖文彬律師）

肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、前言

非法集資犯罪，指的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。在筆者辦理的涉特大非法集資案中，往往碰到有些被告人（尤其是員工和部分高管）在法庭上哭訴說：“我不知道公司從事違法犯罪活動，我只是打一份工，如果知道是違法（犯罪）的，我就不會做了”。這里面涉及到違法性認識問題，進而會影響到主觀故意以及犯罪是否成立的問題。辯護律師對此情形不能無動于衷。

二、司法解釋規(guī)定

根據(jù)2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知“四、關于主觀故意的認定問題

認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務流程等證據(jù)，結合其供述，進行綜合分析判斷。

犯罪嫌疑人、被告人使用詐騙方法非法集資，符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的，可以認定為集資詐騙罪中“以非法占有為目的”。

辦案機關在辦理非法集資刑事案件中，應當根據(jù)案件具體情況注意收集運用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據(jù)：是否使用虛假身份信息對外開展業(yè)務；是否虛假訂立合同、協(xié)議；是否虛假宣傳，明顯超出經(jīng)營范圍或者夸大經(jīng)營、投資、服務項目及盈利能力；是否吸收資金后隱匿、銷毀合同、協(xié)議、賬目；是否傳授或者接受規(guī)避法律、逃避監(jiān)管的方法，等等。”

三、法院一般如何認定？

法院在確定集資行為違法后，需要判斷被告人對非法集資行為是否具有違法性認識，違法性認識涉及到犯罪的主觀故意、罪與非罪等問題，非常重要。認定被告人對非法集資行為具有違法性認識，法院一般并不以明知法律的禁止性規(guī)定為要件，滿足下列情形之一的，一般即可予以認定：

（1）明知公司虛構經(jīng)營業(yè)務或者故意夸大宣傳的；

（2）明知集資參與人返利過高，或者招攬業(yè)務提成比例過高，不符合一般市場行情的；

（3）本人或任職單位曾因從事非法集資活動被查處的；

（4）曾在金融機構工作，具有一定金融專業(yè)知識的；

（5）故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的；

......

例如某案例中，針對被告人曾某所提出的主觀上不具有違法性認識，其行為不構成犯罪的辯護意見，法院認為，Z某長期擔任A集團財務人員且在后期擔任財務總監(jiān)，明知公司宣傳情況與實際經(jīng)營情況并不一致、刻意夸大公司兌付能力等，故應依法認定Z某具有違法性認識，構成非法集資共犯。

為什么說具備上述情形之一的，一般可予以認定？因為具備上述情形之一的，推定行為人主觀上明知，但這種推定是允許行為人提出反證或作出合理解釋的。具體見四、律師的辯護思路相關內容。

四、律師的辯護思路

由于集資詐騙罪是法定犯（行政犯），需要行為人對其行為具有違法性認識才能成立犯罪。在偵查階段，辦案人員往往會從“你們公司從事什么業(yè)務？有沒有金融許可證（金融牌照）？”以及結合行為人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務流程等證據(jù)進行綜合分析判斷是否“明知故犯”。

如果是普通業(yè)務人員，需要從上述方面做出合理解釋并提供相關證據(jù)材料讓偵查機關查證屬實，才有可能排除犯罪故意。比如某些公司的財務人員一方面公司規(guī)則制度要求只負責財務工作，不能過問公司業(yè)務和他人狀況；另一方面財務人員辦公與業(yè)務人員、公司高管辦公不在同一個地方，無法接觸與了解公司業(yè)務運作狀況的，因欠缺違法性認識與犯罪的主觀故意的，應當以無罪處理。

如果是公司高管（沒有參與經(jīng)營管理、沒有遙控的除外），一般情形下很難以不知情為由排除犯罪故意，除非從權威機關（司法機關）那里獲得信賴的信息，或者閱讀以前法院作出的判決，根據(jù)相關結論，認為自己的行為合法。如果從律師、法學專家等人，或從非國家權威機關處獲知的一些信息，從而認為自己的行為合法，而實際上違反法律規(guī)定的，不能排除犯罪故意的成立。

五、行政違法不等于刑事違法

在司法實踐當中，很多P2P平臺是沒有取得金融許可證的，這是他們最擔心的問題。沒有取得金融牌照的P2P公司從事金融業(yè)務的，行為人首先只是滿足行政違法性的要件，違反的只是行政法律；如要構成非法集資犯罪、非法經(jīng)營罪等，還需要結合非法集資犯罪、非法經(jīng)營罪等刑法構成要件進行細致分析，進一步判斷是否符合刑法的犯罪構成要件。

比如說非法吸收公眾存款罪，如P2P公司沒有金融牌照，初步判定只是行政違法，具備行政“違法性”要件；如要構成此罪，還需結合案件事實進一步判斷是否符合刑法所要求的“公開性”“利誘性”“社會性”要件，如上述四要件皆符合，才具備刑事違法性，才構成非法吸收公眾存款罪。對于法定犯，是否構成犯罪也是如此審查判斷。

因此，在司法實踐中，不少辦案機關在訊問嫌疑人、被告人過程中，以行為人是否知道P2P公司有無金融牌照為標準，來判斷行為人是否具備犯罪的主觀故意是片面的、不能成立的，還需了解行為人對其他三性（公開性、利誘性、社會性）的事實是否了解。否則以行政違法的故意來取代刑事違法的故意既不符合邏輯，也不符合刑法規(guī)定，有偷天換柱之嫌疑。

原文標題：非法集資律師：涉嫌非法集資犯罪，當事人說不知道違法怎么辯護？ 來源：肖文彬律師 原文鏈接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1677421982599360978&wfr=spider&for=pc