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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（西部點評）

【案例】 于某為尋求性刺激，事先誘導女友宋某,，與多人發(fā)生性關系,，遭到宋某的堅持反對。2019年10月4日與宋某在某市某精品酒店1303室開房期間,，于某召集網(wǎng)友陳某前來進行淫亂活動,，于于某、陳某不顧宋某的強烈反抗,，在對方旁觀下與宋某各發(fā)生一次性關系。后宋某憤而報警,。

本案例由真實案件改編,，筆者略去不便描述個別情節(jié)，但仍尊重了案件的基本事實,，對行為人的行為定性不會產(chǎn)生影響,。本文對該案件的分析，基于案件事實已經(jīng)查清,，據(jù)以定罪量刑的證據(jù)已充分,。以下分析只涉及案件的定性，不涉及量刑及證據(jù)的運用,。以下筆者結合案例,，根據(jù)《刑法》相關規(guī)定，展開討論,。

本案不構成聚眾淫亂罪

《刑法》第三百零一條　【聚眾淫亂罪】聚眾進行淫亂活動的,，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑,、拘役或者管制,。

聚眾淫亂罪是指公然藐視法律和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為,。本罪侵犯的法益是公共秩序,。

三人為眾，所謂的聚眾是指聚集三人或三人以上,，如果僅有兩人不構成本罪,；淫亂,，主要是指違反道德規(guī)范的性交行為，但除此之外,，還應包括其他刺激,、興奮,、滿足性欲的行為,，如聚眾從事手淫、口淫,、雞奸等行為,。而對于這種行為并不限于男女異性之間。行為人聚眾從事這種淫亂行為的,，也構成本罪,，可見從理論上本罪的眾人并不必然以同時含有男女二性為必要。

聚眾淫亂罪侵犯的法益是公共秩序,，因此，構成本罪必須有公共秩序相關,，如在隨時可能被不特定的人發(fā)現(xiàn)的場所從事淫亂活動的,，構成本罪，但這種隱密性不以行為人主觀判斷為標準,，而應以客觀能否可能被發(fā)現(xiàn)為標準，如在家中從事的淫亂活動,，由于與公共秩序不相干,，因此,，難以成立本罪,，但在賓館、公園等公共場所發(fā)生的聚眾淫活動,，構成本罪,。

本罪為必要共同犯罪，區(qū)別于任意共同犯罪,，不適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，必要共同犯罪仍具有共同犯罪的所有屬性,，但其由刑法分則作出了具體規(guī)定,，因此，不再適用總則關于共同犯罪的規(guī)定。本罪仍要求從事淫亂的多人有共同一起淫亂的意思,，否則難以成立本罪，本案中,，于某與陳某有聚眾淫亂的故意,，而宋某并沒有這樣的意思，盡管于某,、陳某分別在對方旁觀下,，各自與宋某發(fā)生了性關系，且地點在賓館中,，也難以構成聚眾淫亂罪,。

因此，本案中,，于某,、陳某與宋某不構成聚眾淫亂罪。

于某,、陳某涉嫌強奸罪,，為共同犯罪

《刑法》第二百三十六條　【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,，處三年以上十年以下有期徒刑,。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論,，從重處罰。強奸婦女,、奸淫幼女,，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑：......(四)二人以上輪奸的,；

強奸罪是指采取暴力、脅迫或其他手段,，違背婦女意志,，強行與其發(fā)生性關系的行為,，本罪侵犯的法益是婦女性的自已決定權和幼女的身心健康,。婦女性的自已決定權的應有之義為，婦女與誰,、何時,、何地、以何種方式發(fā)生性關系,，完全由婦女自已決定,，違背上述任何方式都是對婦女性的自已決定權的侵犯,，可能涉嫌強奸罪。

本案中,，宋某與于某為男女朋友關系,，宋某同意與于某在賓館開房并發(fā)生性關系，而不同意在有第三人在場的情況下,，分別與其發(fā)生性關系,，而于某、陳某不顧宋的堅決反對,，強行在彼此旁觀下分別與宋某發(fā)生性關系的行為,，侵犯了宋某性的自已決定權，侵犯了刑法保護的法益,，涉嫌強奸罪,。

同時，我們注意到,，本案中,，于某與陳某在宋某不同意的情況下，分別在同一地點與宋某發(fā)生了性關系,，為輪奸行為,，輪奸是強奸罪共同犯罪的情形，也是強奸罪的加重處罰情節(jié),，根據(jù)《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項規(guī)定,，二人以上輪奸的，處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或死刑,。

在本起共同犯罪中，于某既是教唆犯,，也是實行犯,，存在教唆行為與實行行為競合的情況，直接按實行犯處罰,，陳某也是強奸罪的實行犯,，本罪，兩人均為實行犯,，都是主犯,。

結語：通過以上分析，本案中,，于某,、陳某與宋某三人不構成聚眾淫亂罪。于某與陳某構成針對宋某的強奸罪，具有輪奸情節(jié),，適用強奸罪加重處罰的規(guī)定,，且兩人在本起共同犯罪中，均為實行犯,，系主犯,，應對其處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑,。

來源：身邊的刑法

原文標題：女子和男人發(fā)生性關系,，男友竟在一旁圍觀，涉嫌何罪,？  來源：西部點評  原文鏈接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679521441007090314&wfr=spider&for=pc