刑法修正案（七）中的“傳銷”僅指拉人頭、收取入門費型傳銷，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》對“團隊計酬”行為作出規(guī)定，傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。
形式上采取“團隊計酬”方式，但實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。該意見打擊的仍是拉人頭式的傳銷活動。
如果傳銷活動中沒有商品，這是典型的傳銷活動，不在本文的討論范圍內(nèi)，本文主要討論在傳銷活動中存在真實的商品或貨物，如何判斷是否構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，主要通過以下兩方面進(jìn)行判斷。
一、區(qū)分以銷售商品為目的和以銷售商品為名
1、通過是否存在買賣行為，尤其是多次買賣行為進(jìn)行判斷
銷售商品是一種買賣行為，存在買入和賣出，買入的是商品，賣出的也是商品，中間存在差價，賣出的對象是實際的消費者，消費者具有自主選擇購買商品或不購買商品的權(quán)利。如果存在商品的買賣行為，具有真實的購買方和供貨方，購買方打款后提出供貨要求，供貨方及時的供給貨物，同時約定了退換貨的制度，則應(yīng)是一種正常的市場交易行為，不應(yīng)屬于傳銷行為。如果雙方之間存在多次買賣行為，說明雙方之間基于信任建立了正常的商業(yè)合作關(guān)系，而不是通過欺騙獲取對方的財產(chǎn)。
2、通過商品是否受到市場經(jīng)濟規(guī)律調(diào)節(jié)進(jìn)行判斷
銷售商品是一種經(jīng)營行為，應(yīng)符合市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，受市場的約束和調(diào)節(jié)，商品的成本和價格受到市場的影響，并與市場同類商品的價格相當(dāng)，但因商品在性能、材質(zhì)、工藝等諸多方面存在差異，同類商品之間的可比性不會完全準(zhǔn)確。只要商品不受政府指導(dǎo)價控制，沒有最高價格或最低價格的限制，商品的定價完全是受到市場自由調(diào)節(jié)的，就可以認(rèn)為商品不存在價格虛高現(xiàn)象。
有人以商品定價與成本之間利潤過高為由，主張商品屬于價高質(zhì)次的商品，這屬于一種主觀臆斷，只要商品是經(jīng)檢驗質(zhì)量合格的商品，商品就不屬于質(zhì)量差的商品，就不屬于質(zhì)次的概念，至于商品最終定價多少，這完全取決于市場的需求，市場經(jīng)濟規(guī)律的調(diào)節(jié)，商家在不違反政府指導(dǎo)價格的前提下有自由定價的權(quán)利。
總之，在區(qū)分是以銷售商品為目的還是以銷售商品為名時，主要看是否存在真實的商品，真實的消費者。再看該商品是否經(jīng)過檢驗合格的商品，該商品是否存在政府指導(dǎo)價或政府定價，消費者是否自由選擇自由購買商品，購買商品的消費者是否是真正用于使用或消費，消費者購買商品的次數(shù)，即是否存在多次真實的買賣交易行為。如果消費者能夠自由購買到質(zhì)量合格的商品，應(yīng)認(rèn)定為以銷售商品為目的，而不是以銷售商品為名。
二、區(qū)分以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)和以發(fā)展人員數(shù)量為計酬依據(jù)
準(zhǔn)確認(rèn)清銷售人員的利潤來源和提成依據(jù)是判斷是否符合團隊計酬式傳銷的主要方法，是判斷是否構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的關(guān)鍵因素。
1、通過人頭計算的次數(shù)來判斷
以發(fā)展人員數(shù)量為計酬依據(jù)時，計酬的算法應(yīng)該是人頭只計算一次，獲利的模式是通過不斷的拉人頭，不斷的增加人員數(shù)量來增加收入。而以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)時，人員的數(shù)量沒有增加，而人員因為存在多次買賣交易行為，某人名下的銷售業(yè)績可以重復(fù)計算，人員名下的銷售數(shù)額在增加。因而，商品交易時的關(guān)注點在如何獲得更多的銷售數(shù)額，而不是如何獲取更多的人員。
2、通過分析利潤來源進(jìn)行區(qū)分
以發(fā)展人員數(shù)量為計酬依據(jù)時，利潤來源于發(fā)展人員交納的入門費，為了不斷獲得利潤必須不斷發(fā)展人員。而以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)時，利潤來源于銷售商品的利潤，商品的售價與成本之間的利潤差，為了不斷獲得利潤，需要不停賣商品獲取利潤差，而不是不停發(fā)展人員獲得入門費。以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)時，正是因為銷售商品的行為具有真實性和可持續(xù)性，商家才會擁有持續(xù)的利潤維持整體的經(jīng)營活動，擁有利潤來分配銷售人員的提成返利，因而商品的交易行為不具有欺騙性。
總而言之，在判斷是否是傳銷活動時，先查看是否存在商品或服務(wù)，再判斷該商品是不是道具，有沒有人實際消費該商品，消費該商品的人是傳銷組織內(nèi)的人還是社會中真正的消費者，進(jìn)而再判斷該部分消費者使用商品的目的，是通過銷售商品獲利，還是主要通過收取“入門費”獲利。
銷售商品就會存在促銷活動，就會存在打折讓利的情況，商家通過多種多樣的營銷手段來占有市場，來擴大市場份額是商家的一種營銷策略，而商家的這種爭奪市場的手段方式大多是受到民法或行政法的約束和規(guī)制的。刑法應(yīng)遵循謙抑性原則，打擊的范圍應(yīng)限于法律明確規(guī)定的禁止?fàn)I銷的手段，而不是一看到層級結(jié)構(gòu)就認(rèn)為是以銷售商品為名，以發(fā)展人員數(shù)量為計酬依據(jù)，進(jìn)行刑事制裁。
如果是以銷售商品進(jìn)行獲利，以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)，屬于團隊計酬式銷售，如果銷售的手段違犯了民法或行政法的相關(guān)規(guī)定，屬于團隊計酬式傳銷，應(yīng)由行政法予以懲治，而不應(yīng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，由刑法予以制裁。
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