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【商業(yè)與法治輿情觀察室 http://www.blaw.org.cn 快訊】：（和訊基金）

    作者：程金海，北京安博（上海）律師事務(wù)所律師，博士。

　　筆者在上一篇《私募基金管理人未按照合同約定投資的法律責(zé)任》一文中，曾分析了私募基金管理人未按照合同約定投資可能承擔(dān)的法律后果。但實際上，在基金產(chǎn)品有托管人的情況下，管理人要違反合同的約定進行投資，其中必然存在托管人未履行投資監(jiān)督義務(wù)的情形。

　　依據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》、《私募投資基金備案須知》等相關(guān)規(guī)定，除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當委托依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管機構(gòu)（主要是商業(yè)銀行和證券公司）進行托管。一旦發(fā)生管理人未按合同約定投資的情形，投資人通常會提出一個尖銳的問題：基金產(chǎn)品不是有托管嗎？為什么會發(fā)生管理人違反基金合同約定的情形呢？托管人在出現(xiàn)管理人未按合同約定投資的情形下應(yīng)當承擔(dān)什么責(zé)任？事實上，管理人之所以能夠?qū)崿F(xiàn)不按基金合同約定投資，一個非常重要的原因就是托管人未按照法律法規(guī)、部門規(guī)章以及基金合同的約定履行投資監(jiān)管義務(wù)，特別是在私募股權(quán)投資領(lǐng)域，管理人不按合同約定的投資范圍進行投資，甚至指令托管人將委托資金轉(zhuǎn)入投資標的公司以外的第三方，導(dǎo)致投資人資金損失，托管人應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　一、對私募基金投資運作進行監(jiān)督是托管人的法定義務(wù)。

　　《證券投資基金法》第三十六條規(guī)定，基金托管人應(yīng)當履行下列職責(zé)：（一）安全保管基金財產(chǎn)；（二）按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確保基金財產(chǎn)的完整與獨立；（四）保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；（五）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項；（七）對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復(fù)核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；（十一）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。

　　《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》第二十一條規(guī)定，基金托管人應(yīng)當根據(jù)基金合同及托管協(xié)議約定，制定基金投資監(jiān)督標準與監(jiān)督流程，對基金合同生效之后所托管基金的投資范圍、投資比例、投資風(fēng)格、投資限制、關(guān)聯(lián)方交易等進行嚴格監(jiān)督，及時提示基金管理人違規(guī)風(fēng)險。當發(fā)現(xiàn)基金管理人發(fā)出但未執(zhí)行的投資指令或者已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者基金合同約定，應(yīng)當依法履行通知基金管理人等程序，并及時報告中國證監(jiān)會，持續(xù)跟進基金管理人的后續(xù)處理，督促基金管理人依法履行披露義務(wù)。

　　《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》第十二條規(guī)定， 托管銀行開展資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)，應(yīng)當根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和托管合同約定，承擔(dān)下述全部或部分職責(zé)：（一）開立并管理托管賬戶；（二）安全保管資產(chǎn)；（三）執(zhí)行資金劃撥指令，辦理托管資產(chǎn)的資金清算及 證券交收事宜； （四）對托管資產(chǎn)的資產(chǎn)、負債等會計要素進行確認、 計量，復(fù)核受托人或管理人計算的托管資產(chǎn)財務(wù)數(shù)據(jù)；（五）履行投資監(jiān)督和信息披露職責(zé)；（六）保管托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表等相關(guān)資 料；（七）法律法規(guī)明確規(guī)定的其他托管職責(zé)。

　　從上述規(guī)定可以看出，托管機構(gòu)除了要承擔(dān)托管賬戶開立、資金劃轉(zhuǎn)、估值核算、信息披露等義務(wù)以外，對基金管理人的投資運作進行監(jiān)督是其重要義務(wù)。所謂“投資監(jiān)督服務(wù)”，《商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》第七條第（六）項以列舉的方式予以明確：根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和托管合同約定，對托管資產(chǎn)的投資運作情況進行監(jiān)督，包括托管賬戶的資金投資范圍和投資比例、收益計算及分配等情況。

　　 二、托管人與管理人之間的單方資金劃轉(zhuǎn)約定，違反基金合同的約定。

　　 當管理人未按合同約定的投資范圍投資或者未真實投資時，托管人通常以其與管理人之間有明確的資金劃轉(zhuǎn)約定，或者管理人提供了與標的公司以外的第三方之間的投資協(xié)議，并依據(jù)此協(xié)議進行了資金劃轉(zhuǎn)操作，主張己方已履行了合同約定的義務(wù)，不應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。此種抗辯，不能成立。

　　 首先，基金合同各當事人均應(yīng)受到基金合同的約束，托管人與管理人未經(jīng)投資人的同意，私下協(xié)議變更基金合同條款，屬于無效協(xié)議，對投資人沒有約束力。

　　 依據(jù)《證券投資基金法》第三條“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定”，管理人、托管人和投資人系基金合同當事人，基金合同須三方簽章方為有效，各方依據(jù)基金合同享受權(quán)利并履行義務(wù)。因此，各方當事人對于基金合同相關(guān)條款的約定，特別是對于基金投資的范圍等基礎(chǔ)性條款，是關(guān)于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)的重要方面，各方有當然的遵守義務(wù)。

　　其次，托管人依據(jù)管理人違背基金合同約定的投資范圍發(fā)出的劃款指令，應(yīng)認定為存在主觀故意或重大過錯。管理人變更投資標的指令托管人將基金投資款劃撥給基金合同約定的投資標的以外的第三方，未經(jīng)投資人全體同意，系對基金合同基礎(chǔ)性條款的單方面變更，對投資人沒有約束力。托管人作為基金合同當事人，對于涉及合同目的的投資范圍等基礎(chǔ)性約定應(yīng)當知曉，如違反基金合同投資范圍的約定，進行資金劃轉(zhuǎn)操作，應(yīng)認定為存在主觀故意或重大過錯的違約行為。

　　三、托管人未履行基金監(jiān)督義務(wù)的法律責(zé)任。

　　基金托管人明知或應(yīng)當知道基金投資違反約定，卻未能按照上述法律、部門規(guī)章的規(guī)定及合同約定履行監(jiān)督職責(zé)，及時提示基金管理人違規(guī)風(fēng)險，依法履行通知基金管理人等程序，或終止托管，按照基金管理人的違約投資指令劃轉(zhuǎn)資金，屬于怠于履行法律及合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當對投資人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；托管人同時還應(yīng)對其未能勤勉盡責(zé)造成重大失誤承擔(dān)行政責(zé)任；如果有證據(jù)表明，托管人的相關(guān)責(zé)任人員事先明知管理人從事非法吸收公眾存款或集資詐騙行為，托管人的相關(guān)負責(zé)人給予配合并其中獲取非法利益的，應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的共犯處理。

　　（一）民事責(zé)任

　　《證券投資基金法》第一百四十五條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，給基金財產(chǎn)、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 鑒于基金托管人的主要職責(zé)在于基金財產(chǎn)的保管、清算交割、投資監(jiān)督、信息披露等，不參與基金財產(chǎn)的投資運作，基金托管人承擔(dān)的責(zé)任界限也應(yīng)當與基金管理人相區(qū)別，在盡可能保障投資者合法權(quán)益的同時，不應(yīng)過分加重托管人責(zé)任。故為貫徹民法公平原則和權(quán)利與義務(wù)、過錯與責(zé)任相一致的一般原則，托管人未履行監(jiān)督義務(wù)，應(yīng)對投資人的損失承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

　　（二）行政責(zé)任

　　托管人未履行基金監(jiān)督義務(wù)，除應(yīng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，依據(jù)《證券投資基金法》第三十九條的規(guī)定“基金托管人??????未能勤勉盡責(zé)，在履行本法規(guī)定的職責(zé)時存在重大失誤的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當責(zé)令其改正；逾期未改正，或者其行為嚴重影響所托管基金的穩(wěn)健運行、損害基金份額持有人利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以區(qū)別情形，對其采取下列措施：（一）限制業(yè)務(wù)活動，責(zé)令暫停辦理新的基金托管業(yè)務(wù)；（二）責(zé)令更換負有責(zé)任的專門基金托管部門的高級管理人員。基金托管人整改后，應(yīng)當向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)提交報告；經(jīng)驗收，符合有關(guān)要求的，應(yīng)當自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的有關(guān)措施。”

　　（三）刑事責(zé)任

　　如果有證據(jù)表明，托管人的相關(guān)責(zé)任人員事先明知管理人從事非法吸收公眾存款或集資詐騙行為，托管人的相關(guān)負責(zé)人給予配合并其中獲取非法利益的，應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的共犯處理。

　　需要明確的是，盡管刑法規(guī)定單位也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主體，但是托管機構(gòu)作為金融機構(gòu)，不是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主體，且托管業(yè)務(wù)僅僅是其業(yè)務(wù)的一小部分，故托管人在管理人非法吸收公眾存款或集資詐騙行為中提供幫助，很難認定為是單位意志的體現(xiàn)，如有證據(jù)表明托管業(yè)務(wù)相關(guān)責(zé)任人在管理人非法行為中獲取了非法利益，應(yīng)當對相關(guān)業(yè)務(wù)責(zé)任人按照非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的幫助犯進行刑事處罰。